律师受委托为涉嫌挪用公款罪被告人莫某进行辩护案

莫某原系国泰君安证券股份有限公司（以下简称国泰君安公司）固定收益证券部原副总经理，退休后加入乡伴文旅集团，其担任CFO。

乡伴文旅集团系中国乡村文旅行业的龙头企业，成立以来，已经获得了红杉资本、IDG资本、中青旅、挚信资本的数轮数亿元的风险投资。在整个公司的发展过程中，CFO莫某发挥了关键性的作用，自2016年加入公司以来，主导了与上述投资者的全程引入谈判和协调沟通，以其丰富的金融专业素养和业内口碑为公司的发展赢得了来自国内外顶尖投资机构的信任和支持，为乡村振兴、建设发挥了巨大的作用。

2006 年，国家开发银行发行“2006年第一期开元信贷资产支持证券”( 以下简称“06开元1C证券”)的次级档产品，国泰君安公司系承销商之一，公司固定收益证券部副总经理被告人莫某、原业务经理刘某(另案处理)掌握该证券的相关信息后，为追求个人经济利益，二人经商议，由莫某联系南京银行副行长束某(另案处理)、资金营运中心副总经理被告人戴某等人通过南京银行发行理财产品对接该证券。2008年6月，南京银行发行“聚富1号”理财产品，募集资金人民币4.25亿元，用于投资“06开元1C证券”。该理财产品分为稳健级和进取级，其中稳健级募集人民币3. 65亿元由社会公众及银行机构认购，收益率预期为年化9%;进取级募集人民币0.6亿元，由束某、戴某、莫某、董某、李某、刘某等70余人认购。

2008年底，为实现个人利益最大化，莫某经与刘某商议后，向束某、戴某等人提议使用南京银行自有资金等方式提前兑付“聚富1号”理财产品，并另行设立发行稳健级收益更低、进取级收益更高的理财平台，投资“06开元1C证券”，束某同意。2009年7月，经南京银行副行长束某决定，由资金营运中心总经理戴某、资金营运中心结算代理部副经理董某、资金营运中心投资交易部经理李某等人审批或经办，违规使用南京银行备付金人民币480327162.5元，按照稳健级年化9%、进取级33. 89%的收益率提前兑付了“聚富1号”理财产品。次月，束某、戴某、董某等人将“06开元1C证券”的受益权转让给另行设立的信托计划，并用该信托计划募集的资金归还了南京银行被挪用款项。另行设立的信托计划募集资金人民币4.9亿元，其中稳健级募集人民币4.3亿元，预期收益率为年化4%;进取级募集人民币0.6亿元，由束某、戴某、莫某、董某、李某、刘某等21人认购，2010年10月，“06开元1C证券”到期兑付，进取级收益共计人民币1.26亿余元，收益率为210%，其中莫某非法获利人民币4170.400046万元。

挪用公款罪是身份犯，必须具备国家工作人员主体身份才构罪，不具有国家工作人员主体身份的人，必须参与共谋，指使或策划取得挪用款的才能构成共犯。原审判决认定上诉人莫某构成挪用公款共犯，是基于上诉人莫某向束某建议使用南京银行自有资金等方式提前兑付“聚富1号”理财产品，辩护人认为上诉人莫某的提议，并不仅仅局限于南京银行自有资金，其提议有两个方面，一是行内资金，一是行外资金，对于该提议本身而言，没有任何实质性的建议，因为兑付资金的来源只有两个途径：要么行内资金，要么行外资金，原审被告人戴某以及束某等人是银行高管人员，其本职工作就是调配资金运作，没有上诉人莫某的提议，束某、戴某等人仍然会使用南京银行自有资金兑付，事实上，南京银行对理财产品提前终止要经过行内会议讨论决定，但对于提前终止兑付的资金，无须行内开会讨论，仅需资金营运中心履行相应流程即可。本案中上诉人莫某在其中所起的作用是可有可无，提前兑付并不因为其提议而有所影响，而挪用公款罪共犯所起的作用是指使或参与策划，是不可或缺的，而李某、董某等人直接实施了“挪用公款”行为，如果离开了李某、董某等人的行为，“挪用”就不能完成，从罪责罚相一致原则考虑，上诉人莫某的量刑也应低于董某、李某，与刘某相当。

二、原审判决认定上诉人莫某、原审被告人戴某等人构成挪用公款罪，不能成立

原审判决认定上诉人莫某等人构成挪用公款罪，是认为束某、戴某等人为了谋取个人利益，运作金融产品，通过使用南京银行自有资金提前兑付理财产品，从而将使用资金提前兑付认为系束某、戴某等人“个人使用公款”的行为，原审判决认为束某、戴某等人为了谋取个人利益，利用南京银行平台来操作理财产品，从而认定提前终止的行为系个人行为，但辩护人认为原审判决的这一认定违背了金融产品不能由个人发行的禁止性规定，理财产品的发行、兑付本就是银行的业务范围，个人无权来发行、兑付，就算束某、戴某等人为了个人谋利，也不能就此认定该理财产品的提前终止即是束某、戴某等人的个人行为，兑付资金应由束某、戴某等人来支付，原审判决的这一实质归罪认定与理财产品发行、兑付的规定相违背，而且原审判决对于“聚富1号”理财产品在提前兑付前后作了不同标准的认定，既然认定发行“聚富1号”初衷为了个人谋利，那么自始该产品发行的合法性就应统一，但原审判决却将提前兑付前认定为单位行为，系南京银行发行，而将提前兑付认定为个人行为，故而采用实质归罪，将使用自有资金提前兑付认定为“个人使用”显然无法解释前后矛盾的问题。

三、关于非法获利的数额认定问题

就算挪用公款罪能够成立，也仅挪用一个月，南京银行在一个月之后已经收回了全部款项，且收到了500万元的可观获利。

依照《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如上判决。