律师代理陈某某股东代表诉讼追索违法分包违约金案

怀化某公司由股东黄某某、周某某、吴某某、陈某某及浙江某公司共同出资设立，主要从事房地产开发业务。五位股东各享有20%的股权，由黄某某担任法定代表人及执行董事，周某某担任监事。

2011年8月28日，怀化某公司作为建设单位将某南区项目工程发包至浙江某公司，双方签订《南区项目建设工程施工合同》，专用条款第47条第12项约定：“本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20%支付违约金。”

2012年2月18日，经全体股东一致同意，怀化某公司与股东陈某某签订《承包经营协议》，双方约定由陈某某内部承包经营在建的南区项目，经营开发期间南区项目的一切债权债务均由陈某某享有和承受。

此后，承包人浙江某公司擅自将案涉全部工程肢解分包给没有资质的陈某标、黄某平、张某灿、余某宋等四人并从中收取管理费。因浙江某公司违反合同约定违法分包南区项目工程，2014年12月16日，股东陈某某分别函告执行董事黄某某及监事周某某，请求怀化某公司起诉承包人浙江某公司，追究其违法分包工程的违约责任。前述函件送达后，执行董事黄某某及监事周某某消极履职，迟迟未诉，股东陈某某在督促无果的情况下于2015年1月19日向湖南省高级人民法院（以下简称“湖南高院”）提起诉讼，请求浙江某公司向怀化某公司支付违法分包违约金。

湖南高院原一审认为本案系合同之诉，不满足《中华人民共和国公司法》规定的股东代表诉讼的审理范围，且陈某某并非本案怀化某公司及浙江某公司之间的建设工程施工合同当事人，与该合同的履行不具有直接的利害关系，裁定驳回陈某某的起诉。

陈某某不服原一审裁定，委托承办律师代理向最高人民法院（以下简称“最高法院”）提起上诉。最高法院认为股东代表诉讼的诉因范围并不当然仅限于侵权之诉，一审裁定适用法律错误，裁定指令湖南高院审理本案。后本案经一审、二审程序，最高法院最终判决浙江某公司向怀化某公司支付违法分包违约金3000万元。

本案系建设工程施工合同纠纷与股东代表诉讼紧密结合的新型案例。法院需审查的法律关系有两层：第一层为怀化某公司与浙江某公司之间的建设工程施工合同关系，第二层为股东代表诉讼的适用范围，即是否包含合同之诉。由此引申本案争议焦点具体包括：第一，在发包人未明确同意但部分股东知情且授意的情况下，承包人分包案涉工程是否构成违约？如构成违约，应承担的违约金数额是多少？第二，发包人股东能否提起股东代表诉讼向承包人追究违法分包的违约责任？

一、怀化某公司系独立法人，即使个别股东授意浙江某公司违法分包工程，亦不能上升至法人行为。浙江某公司未经怀化某公司同意擅自分包工程，应当依约承担违约责任

首先，施工合同关于浙江某公司擅自分包工程应当支付分包工程总造价20%的违约金之特别约定系基于发承包双方之间的直接股权关系及人员交叉任职等特殊关系下的特殊安排。承包人浙江某公司作为发包人怀化某公司的股东，其董事长周某某时任怀化某公司总经理兼监事。因浙江某公司具备利用怀化某公司的股权结构及议事规则谋取不正当利益的便利，该违约金条款系为防止股东利用关联交易进行利益输送所设，不能以部分股东知悉浙江某公司违法分包的事实就推定发包人同意。浙江某公司作为怀化某公司股东，在明知施工合同特别约定工程不得分包的情况下，仍然恶意违约侵害怀化某公司合法利益，应当承担违约责任。

其次，案涉南区项目工程实际由陈某某内部承包经营，凡是涉及案涉南区工程的事项必须经法定议事程序，特别须经案涉工程实际权利人陈某某同意，包括黄某某、吴某某在内的任何股东的单独意思表示，均不能视为怀化某公司的独立意思。且浙江某公司将包括主体结构在内的全部工程肢解分包给不具备施工资质的个人施工，该行为均属于法律法规规定的重大违法行为，该分包行为的违法性不因当事人之间的约定情况及发包人怀化某公司是否知情而发生任何改变。

最后，结合违法分包违约金条款的约定目的，该违约金不仅具有补偿性，更意味着双方均认可违法分包系案涉合同项下重大的违约行为，亦兼具惩罚性的功能。浙江某公司擅自将南区工程全部肢解分包非法获利并与实际施工人恶意串通，虚报虚增工程价款近2亿元，致使怀化某公司超额支付工程款的同时诉累缠身，造成了巨大损失，浙江某公司应当按照合同约定承担违约责任。浙江某公司未提出任何证据证明约定违约金过分高于怀化某公司因违法分包行为遭受的损失，依法应当承担举证不能的后果。

二、股东代表诉讼系股东代表公司行使诉权，其适用范围不限于侵权之诉，也包括合同之诉。陈某某兼具怀化某公司股东及南区项目的实际权利人之双重身份，在怀化某公司怠于追究浙江某公司违法分包工程的违约责任时，陈某某有权提起本案诉讼

首先，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规范的是股东代表公司提起诉讼的主体资格问题，即在何种情况下赋予股东代表公司起诉的权利，不涉及股东与董监高及他人之间实体权利义务的处理，本案原二审裁定亦明确指出股东代表诉讼包括合同之诉。再从法律效果上看，因股东代表诉讼与公司直接诉讼的法律效果完全一致，胜诉利益全部归属于公司而非归于股东个人，除非法律明文规定必须由公司自己行使，均应允许股东在特定情形下代为行使，此为股东代表诉讼制度的应有之义。

其次，股东陈某某于2012年通过内部承包方式获得案涉项目全部经营管理权，项目资金由其投入，项目收益及亏损由其获得并承受。浙江某公司未经怀化某公司及陈某某的同意擅自将其承包工程全部肢解分包，严重违反施工合同约定、损害怀化某公司利益。然而，怀化某公司执行董事黄某某、监事周某某基于其与浙江某公司之间的关联关系，在明知案涉项目实体权益全部归属于陈某某所有的情况下，怠于向浙江某公司主张违约责任，在陈某某发函督促公司起诉后仍然未行使诉讼权利，同时具备侵害股东陈某某合法权益的明显恶意。

因此，浙江某公司未经怀化某公司及股东陈某某同意，擅自将案涉工程全部肢解分包，严重违反施工合同约定，应当向怀化某公司承担违约责任。陈某某作为怀化某公司的股东及案涉项目的实际权利人，有权提起本案诉讼。

关于浙江某公司是否构成违约的问题。最高法院认为，即便陈某标等四位实际施工人由怀化某公司的其他股东指定，根据《承包经营协议》约定，案涉工程事务由陈某某负责，浙江某公司对该内部承包协议亦知情，本案证据不足以证明陈某某同意将案涉工程予以分包。故浙江某公司将案涉工程分包给陈某标等四人，构成违约。

关于本案的违约金问题。最高法院认为违约金具有补偿和惩罚的双重功能，但出于利益平衡考虑，酌情认定浙江某公司应向怀化某公司支付违约金3000万元。

综上所述，最高法院二审判决浙江某公司应向怀化某公司支付违约金3000万元。

公司作为法人具有独立人格，在未经公司授权的情况下，股东个人行为非法人行为，即便股东私下授意、指示承包人分包工程甚至向承包人举荐实际施工人选，亦不能认定为职务行为或公司行为。概言之，股东个人意志不能代表公司意志，公司真实意志需经法定或约定的议事程序方能体现。

具体到本案，本案的特殊性在于案涉工程存在内部承包人，且该内部承包人及违法分包人均系发包人公司股东，发包人与承包人存在直接股权关系及主要人员交叉任职等特殊关系。基于此，尤其是在各方均明知内部承包人陈某某对案涉工程享有实体权益的情况下，凡是涉及案涉工程的事项均必须经法定议事程序，特别须经内部承包人陈某某的同意。陈某某之外任何股东的单独意思表示，均不能代表公司意志，反而证明部分股东之间存在私下利益寻租及恶意串通损害项目投资股东利益的行为，更彰显了承包人违法、违约分包的主观恶意。

二、承包人违法、违约分包时，发包人如何补强论证施工合同中违约金条款的适用？

在建设工程领域，出于工程质量及安全的考虑，发包人往往会对承包人分包工程作出一定限制，如承包人分包工程须征得发包人同意，否则应当支付相应违约金。实践中，在发包人追究承包人擅自分包的违约责任时，承包人往往提出违约金过高应当调减的请求。发包人若主张严格适用违约金条款，可从两方面论证：

第一，违约金具备补偿和惩罚的双重功能。一方面，为事先确定违约后的赔偿数额和计算方法，省却举证成本、简化证明责任，约定违约金条款可使非违约方避免证明损害及计算损害的困难，进而起到快速解决争议、弥补发包人因违法分包所遭受的损失的作用；另一方面，因违法分包系法律法规明确的禁止性行为，发承包双方约定相关的违约金条款亦具有担保合同履行及对恶意违约、违法分包行为进行惩罚的功能。在无特别法定事由的情况下，应当尊重双方当事人的意思自治，不应当予以调整。

第二，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。同时，为强化法官心证，守约方也可举证证明遭受巨额损失。具体到本案，我们通过建立承包人违法、违约分包下的非法获利与发包人之间的损失的联系，借助其非法收取管理费、与实际施工人之间恶意串通虚报虚增工程款等行为，来证明其非法获利数额，进而论证发包人的实际损失。

三、股东代表诉讼之适用范围能否包括合同之诉？

关于股东代表诉讼的审理范围问题，现行立法并未予以明确。从法条文义看，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款规定的“他人侵犯公司合法权益”并未排除合同之诉；从制度功能看，股东代表诉讼的构造目的在于解决对董事、高管人员的监督和制约问题，而非处理合同纠纷或侵权责任；从法律效果看，因股东系代公司行使诉权，法律效果与公司直接起诉的效果完全一致。凡公司在直接诉讼中可以提起的诉求、可以行使的诉权，代位诉讼的股东皆得以行使，包括但不限于合同之诉。

在公司因他人不法行为利益遭受侵害时，若相对方构成违约则股东当然有权要求其承担包括支付违约金在内的违约责任，而不应当仅以合同具有相对性为由，径直认定公司是否追究对方的违约责任系商业判断的范畴。且本案陈某某兼具公司股东及案涉工程实际权利人之双重身份，公司对外追究承包人的违约责任不仅关切公司利益，更关切股东陈某某的个人利益，其当然有权提起股东代表诉讼。

建议发包人加强工程管理，防范工程违法分包风险，同时注意完善公司内部议事程序和规则，重大工程管理事项须经决议通过，警惕股东与承包人利益输送，实施损害公司利益的行为。