律师代理罗某连诉某路桥公司、蓝某、韩某等提供劳务者受害责任纠纷一审、二审案

广西河池市都安瑶族自治县 （下称都安县）古立-安宁村级水泥路建设工程由都安县公路管理局招标。某路桥工程公司中标后未经发包人同意，将全部工程转包给无道路施工资质的蓝某和陆某二人，蓝某和陆某再次将全部工程转包给无施工资质的蒙某，蒙某又将部分工程分包给不具备施工资质的韩某。

韩某接包工程后，于2014年8月24日招揽罗某连等民工到工地为其工作（罗某连从事的是搅拌、混合沙和水泥工作）。韩某与其招来的民工口头约定：民工工资每人每天100元，包吃包住，并由其和另外两名民工负责用摩托车接送其他民工上下班。2014年8月31日下午7时许，民工下班后，兰某（被指定的接送民工）驾驶二轮摩托车搭载罗某连返回统一安排的临时住处某村民委员会所在地。途中，因摩托车侧翻，罗某连（下或称受害人）身体多处严重受伤，昏迷不醒。经都安县交警部门认定，摩托车驾驶人兰某负事故全部责任，受害人无责任。事故发生后，受害人被送往都安县人民医院后转中国人民解放军第303医院救治（现仍处于植物人状态）。

2014年12月10日，广西维仁律师事务所接受罗某连的法定监护人（女儿）的委托，指派该所律师黄超林（后为广西望阳律师事务所律师）为代理人，代理作为原告的受害人向一审法院提起诉讼，请求该院判决被告某路桥工程公司、蓝某、陆某、蒙某、韩某、兰某等连带赔偿受害人截止2015年5月9日的经济损失共计334917.83元（因一审法院受理后依法追加被告，并分别于2015年5月12日、7月15日、10月10日公开开庭审理了本案，故原告变更共同被告为上述人等，诉讼请求亦变更为截至2015年5月9日止所产生的费用）。一审法院基本采纳了诸被告的抗辩意见（被告关于本案为机动车交通事故责任纠纷的抗辩意见除外），以被告某路桥工程公司将工程转包给被告蓝某和陆某，蓝某和陆某将工程再转包给被告蒙某，该两次转包分别形成承揽关系，而蒙某将工程分包给无资质的韩某，亦属承揽关系，定作人应承担选任过失责任；兰某在从事雇佣活动中致人损害，有重大过失，应与雇主韩某承担连带责任；受害人与另一民工同时搭乘一辆摩托车，本身存在一定过错等为由，在经查实的原告经济损失313821.53元中，判决被告某路桥工程公司承担15％的赔偿责任；被告蓝某和陆某承担10％的赔偿责任；被告蒙某承担10％的赔偿责任；被告韩某承担35％的赔偿责任，兰某对韩某负连带责任；受害人自行承担30％的民事责任。

原告的法定监护人及诸被告不服一审判决，同时向二审法院提起上诉。原告的法定监护人再次委托本所律师代理其诉讼。

代理律师认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案，主要争议焦点有二，一是本案各当事人之间形成何种法律关系？二是如何认定各当事人的民事赔偿责任？

对于争议焦点一，本律师认为：从表面形式看，原告是因搭乘被告兰某的摩托车发生道路交通事遭受伤害，但事故是发生在原告与被告兰某从事的雇佣活动下班途中，原告的人身损害包含于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害”的损害范畴，故本案应为提供劳务者受害责任纠纷而非机动车交通事故责任纠纷，因此本案各当事人之间的法律关系应为：（一）原告与被告兰某同时受雇于被告韩某在其接包的工程工作，约定包吃包住，每日工资100元，由摩托车接送上下班，韩某与原告及被告兰某之间形成雇佣关系。（二）被告某路桥工程公司、蓝某、陆某、蒙某、韩某之间的法律关系。根据建设工程施工合同关系与承揽合同关系特征的不同（完成工作的成果是动产或不动产不同、合同标的物能否留置不同等），结合最高人民法院2003年3月26日《关于山东省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》类似的认定：发射塔大部分零件的加工行为是为履行施工合同而做的准备工作，因此双方签订的合同不是承揽合同而是建设施工合同，本律师认为：被告某路桥工程公司未经发包人同意，将中标工程转包给不具备道路施工资质的蓝某和陆某，蓝某和陆某再将工程转包给无资质的蒙某，以及蒙某最后将部分工程分包给同样无资质的被告韩某，各转包、分包的被告之间成立的是建设工程施工合同（无论之间有无签订书面合同，在所不问）关系，而非承揽合同关系。一审判决认定上述各被告之间形成承揽合同关系错误，没有法律依据。

对于争议焦点二，本律师认为：（一）原告下班后返回统一食宿地点的过程，符合最高法关于审理人身损害赔偿案件司法解释“应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，雇主韩某应当承担赔偿责任。而同样是雇员的兰某，在搭载原告返程途中发生车祸，交警部门认定其负事故的全部责任，有重大过失，应与雇主承担连带责任；（二）至于层层转包、分包的某路桥工程公司、蓝某、陆某、蒙某，因其转包、分包行为违反了法律强制性规定，所以该各被告应对原告的损害承担连带民事赔偿责任。

就第一个争议焦点，二审法院认为：上诉人罗某连认为，本案当事人之间形成的是建设施工合同关系，一审认定某路桥工程公司与蓝某、陆某，蓝某、陆某与蒙某之间两次转包行为为承揽合同关系以及韩某承揽路缘石砌筑工程错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，某路桥工程公司将中标工程转包给不具备道路施工资质的蓝某、陆某，未经发包人都安县公路管理局的同意，属于违法转包；蓝某、陆某又将工程转包给不具备资质的蒙某，属于违法再转包，蒙某再将部分工程分包给不具备资质的韩某，属于违法再分包。韩某承包工程后，又雇佣兰某、罗某连等人从事承包施工业务，双方构成劳务关系。上诉人罗某连的该上诉理由成立，一审认为上述当事人之间分别形成承揽合同关系不当，本院予以纠正。

就第二个争议焦点，二审法院认为，罗某连在下班后返回统一食宿的地点的过程，虽然明显不属于从事生产经营的活动，但是，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”罗某连在下班途中受伤是与其履行职务有内在联系的行为。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，兰某和罗某连共同受雇于韩某从事路缘石砌筑工作，并且兰某还被安排接送民工上下班，其接送其他民工上下班亦是提供劳务活动的内容。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。兰某在接送民工上下班的过程中发生交通事故，并负事故全部责任，故对罗某连受伤的损害后果，兰某应当与韩某承担连带赔偿责任。

对于其他被上诉人的民事责任，二审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。另，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”因此，某路桥工程公司将其承包的建设工程转包给蓝某、陆某，蓝某、陆某又将工程转包给蒙某，而蒙某再将部分工程分包给韩某承包，由于蓝某、陆某、蒙某、韩某均无用工主体资格，亦无相关建筑资质，其个人承包经营行为违反了法律的相关规定。故韩某应当赔偿罗某连的经济损失，并由某路桥工程公司和蓝某、陆某、蒙某承担连带赔偿责任。“一审适用法律不当，实体判决错误，本院予以纠正。”因上诉人罗某连对其自身损害亦有一定过错，一审判决其自行承担30％的责任适当。韩某则应当承担70％的赔偿责任，某路桥工程公司、蓝某、陆某、蒙某、兰某承担连带赔偿责任。

综上，二审法院判决：维持一审关于上诉人承担30％责任的判决；撤销一审其他判决；韩某赔偿上诉人70％的赔偿责任，某路桥工程公司、蓝某、陆某、蒙某、兰某承担连带赔偿责任；一审、二审案件受理费由上述被上诉人共同负担。

（二）原告下班后返回食宿地是否属于雇佣活动内容？对于这一问题，幸好最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款有“应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，不然，原告的人身损害赔偿主张很难得到法院的支持。但是，本律师认为，如若没有最高法的这一规定，但因雇佣关系中的提供劳务者与存在劳动关系中的劳动者都是为用工的个人或单位提供劳务，既然工伤保险条例规定劳动者在上下班途中受到伤害可视为工伤，那么，应该可以参照该规定认定雇佣关系中提供劳务的雇员在上下班途中受到伤害可视为从事雇佣活动遭受伤害，这符合社会的公平和正义。

（三）承揽关系论。本案被告无论在一审还是在二审，均主张其转包、分包的行为属承揽行为，甚至接受分包的被告韩某还辩称，其招用的民工也是他们各自分割承揽其接包的业务，其无需承担责任。本律师认为，被告的“承揽关系论”危害性极大。因为如果按照该论的逻辑，所有在建设工程中违反转包、分包的行为统统可以转化为承揽行为，转包、分包行为人统统可以规避法律责任；而国家有关禁止转包、分包行为的法律规定将会形同虚设，成为画蛇添足。显而易见，被告的“承揽关系论”违反法律强制性规定，实为不可取。而一审法院对该论竟予认同，而且还以之作为判决的理由依据，令人匪夷所思。

（四）原告自身承担30％的责任问题。根据都安县交警部门的认定，本起雇佣关系中的交通事故，原告无事故责任。由此本律师认为，本案“从事雇佣活动”的原告无过错，不应承担任何责任，更别说自行承担30％的责任了。但基于二审判决一审各被告连带承担70％的赔偿责任，这对经历了马拉松式诉讼的原告来说也就知足了。