律师代理甲公司诉乙公司、章某买卖合同纠纷二审案

2016年10月26日,甲公司（甲方）作为买方与乙公司（乙方）作为卖方签订《货物销售合同》,合同主要约定：

（一）乙公司向甲公司销售货物共计30万套,每套单价103.4元,货款总计3102万元;（二）甲公司采购乙公司货物后,有权对外经销,甲公司经销乙公司上述货物的渠道：甲公司的线上电商和线下渠道,线下渠道的具体方式及点位由双方另行协商并书面确定;（三）甲公司促销活动时间：2016年11月11日起至2017年1月26日止,经双方协离一致,可对促销时间另行变更。（四）上述活动期间,甲公司应当按照双方另行约定的书面文件进行广告宣传促销;（五）双方约定的交货时间、地点：线上商城：甲公司每日向乙公司提供其线上商城的订单明细,乙公司按照订单中约定的时间和地点发货至甲公司消费者。线下渠道：乙公司自收到甲公司线下渠道缺货通知后,将货物运送至甲公司线下渠道统一收货点,具体时间、地点由双方另行协商书面确定;（六）所有权及风险转移：除双方另有约定外,货物所有权以及货物毁损、灭失风险自货物交付之日起,全部转移至甲公司;（七）甲公司应在2016年11月1日前一次性向乙公司支付全部货款款项。

同日,甲公司作为甲方、乙公司作为乙方、章某作为丙方签订《补充协议》,主要内容：（一）甲公司于2017年2月15日起对甲公司已销售货物总额（销售截止至2017年1月26日,包括线上及线下）及退货、损耗等情况进行核算,核算后将核算结果告知乙公司,乙公司如有异议应于收到核算结果后三日内提出,否则视为接受该核算结果;（二）根据上述核算结果,若甲公司未销售完毕其向乙公司购买的货物（包括已交付及未交付的货物）,乙公司应按每套103.4元对剩余货物进行回购,货物的回购款乙公司应于收到核算结果后一周内付清,相关运输费用由乙公司负责。公式如下：乙公司应回购的货物=甲公司采购的货物-（甲公司已销售的货物-甲公司消费者退货）合理损耗;（三）章某以其在乙公司的1000万股股票对乙公司按约定支付回购款向甲公司提供股权质押担保,质押登记手续双方后续办理;同时,章某对乙公司按约定支付回购款向甲公司提供连带责任保证担保。

2016年10月31日,甲公司向乙公司转账支付货款1700万元;2016年11月1日,甲公司向乙公司转账支付货款1402万元;以上已支付货款合计3102万元案涉《货物销售合同》履行期间,甲公司通过“速递易”柜体外部张贴宣传图片对案涉产品进行促销；2017年2月24日,甲公司向乙公司发送《告知函》一份,载明：“根据贵公司与我公司于2016年10月26日签订的《货物销售合同》、《补充协议》的约定,我公司于2017年2月15日起对已销售货物总额（截止2017年1月26日）进行了核算,现将核算结果告知贵公司,请贵公司按约定安排回购事宜。我公司已销售货物总额（截止2017年1月26日）为8289套。贵公司应回购货物总额为21711套”同日,甲公司员工通过电子邮箱向乙公司在《货物销售合同》中预留的电子邮箱发送了与上述书面《告知函》内容相同的电子邮件《告知函》一份,乙公司员工的电子邮箱当日针对甲公司员工发送的电子邮件《告知函》回复：“确认回购。该21711套我们将尽力于4月1日前完成回购”。2017年3月9日,甲公司员工通过电子邮箱又向乙公司员工的电子邮箱发送了一份《告知函》,邮件标题为“告知函-修正数据”,附件《告知函》内容为：“根据贵公司与我公司于2016年10月26日签订的《货物销售合同》《补充协议》的约定,我公司对已销售货物总额（截止2017年1月26日）进行了核算,现将核算结果告知贵公司,请贵公司按约定安排回购事宜。我公司从贵公司购买货物30万套,已销售货物总额（截止2017年1月26日）为8289套,贵公司应回购货物数额为291711套,货款金额为30162917.4元。鉴于大部货物并未实际交付,请贵公司于收到本函后按合同约定支付货款”。2017年3月31日,甲公司通过瑞华会计师事务所向B公司邮寄送达了《企业询证函》一份,载明：“本公司聘请的瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所正在对本公司2016年12月31日财务报表进行审计,按照中国注册会计师审计准则的要求,应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录,如与贵公司记录相符,请在本函下端‘信息证明无误’处签章证明;如有不符,请在‘信息不符’处列明不符项目;如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目,也请在‘信息不符’处列出这些项目的金额及详细资料。本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止2016年12月31日,贵公司欠本公司预付账款30893128.2元。本函仅为复核账目之用,并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清,仍请及时函复为盼”乙公司在该《企业询证函》下部“信息不符,请列明不项目及具体内容”处写明：“已向甲公司发货3万套,金额合计309万元（其中甲公司实际销售1万套,金额合计103万元）,我方尽快按双方2016年10月26日签订的货物销售合同补充之约定履行回购义务”。

甲公司委托我所律师向一审法院提起诉讼，请求乙公司支付回购货款30162917.4元及利息，同时请求章某承担连带责任。一审法院支持了上述诉讼请求。

乙公司及章某不服一审判决，遂向二审法院提起上诉，我所律师继续代理甲公司二审，二审判决乙公司支付回购款2791.8万元及利息，同时判决章某承担连带责任。

基于二审法院在庭审中归纳的争议焦点：一、乙公司应当承担的货物回购款金额的确定；二、乙公司是否应当承担逾期支付回购款的利息损失及金额；三、章某是否需要对乙公司的支付义务承担连带保证责任。上诉人代理律师以《告知函》上的错误数据为核心，结合甲公司的推广不力导致了销售情况较差及货物积压损耗为由，将《告知函》的回购数额视为双方达成的协商结果用于支持其上诉理由。由于甲公司证据上确有一定瑕疵，代理律师通过1.向审判法官还原双方合同的签订背景为双方公司携手推广；2.加入回购条款的具体原因是本就无法确保货物销量；3.销售义务并非回购前提；4.从商业逻辑上分析对方观点的问题；5.同时为加快诉讼进程，在甲公司的许可下对小部分证据不足的争议标的选择战略性放弃。

乙公司、章某上诉主张,应以2017年2月24日《告知函》内容确定双方权利义务,乙公司应回购的货物数量为21711套,按照103.4元/套的单价,回购货款总额为2244917.4元。主要理由：案涉《货物销售合同》《补充协议》作为一个整体,合同确定回购的前提是甲公司全面履行约定的推广促销义务。然而,本案的客观事实是甲公司未全面履行推广促销义务。在此情形下,回购的前提不成立。但是,考虑到甲公司实际销售货物甚微的事实,扣除合理损耗,双方协商由甲公司承担90%的责任,乙公司自行承担10%的责任,最终以《告知函》的方式予以确认,即乙公司按照总货物30万套的10%扣除实际销量（30万套×10%-8289套=21711套）进行回购本院认为,乙公司、章某的该项上诉理由不能成立,2017年2月24日的《告知函》不能作为确定乙公司最终应承担回购款金额的依据。综合全案事实,本院确定乙公司最终回购的货物数量为未实际发货的27万套,按照103.4元/套的单价,应承担的回购款金额为2791.8万元。具体理由：

第一,乙公司主张2017年2月24日《告知函》是基于甲公司未全面履行宣传推广义务,销售货物数量甚微的事实,双方最终协商由乙公司回购21711套货物。然而,双方基于案涉系列合同形成的是买卖合同关系,合同中明确载明需要另行签订书面文件约定宣传推广事宜,但此后双方并未另行签订关于推广促销的书面文件,亦无证据显示双方就宣传推广事宜达成致意见,应认定宣传推广义务并非甲公司在案涉买卖合同关系项下的强制性义务,相对应的是否进行宣传推广,并不构成回购条款适用的前提。据此,从常理上讲,双方不可能以甲公司是否进行宣传推广为基础协商乙公司应当回购的货物数量。

第二,乙公司主张因其经联合利华公司指定从北京一商兰公司处实际采购了30万套货物,未发货物留存于仓库,因质保期经过,存在巨大损失,双方确定由甲公司承担90%的责任,最终在2017年2月24日《告知函》中确定乙公司回购21711套货物。本院认为,乙公司并未提交证据证明其实际从上家已经釆购30万套货物,一直存放于仓库,并确实存在巨大损失且从双方的交易模式看,协议明确约定易所武公司负有回购义务,乙公司发货系根据甲公司通知的时间、地点、数量进行,在此基础上,乙公司无需也无必要采购30万套货物囤积于仓库,双方亦不可能以并不存在的损失作为基础确定乙公司最终回购货物的数量。

第三,甲公司主张2017年2月24日的《告知函》仅仅是要求乙公司回购其已经实际交付的3万套中未销售完毕的部分,并不包括乙公司未实际交付的27万套。因27万套的货物并未实际交付,从日常生活经验判断,在《补充协议》明确约定乙公司需要对未交付货物部分进行回购的前提下,甲公司不可能放弃27万套的回购权利,且之后也于2017年3月9日由公司员工吴霞云向乙公司重新发送了修正数据后的《告知函》进行了告知,乙公司收到邮件后亦未提出任何异议。吴霞云再次发送《告知函》的地址是乙公司在《货物销售合同》中预留的联系人邮箱地址,根据乙公司之前在同一邮箱地址收悉并回复的情况,不能证明双方已依据2017年2月4日的《告知函》就回购数量达成一致意见。据此,甲公司关于2017年2月24日《告知函》本身是仅针对已发货部分的回购的抗辩意见能够成立。

第四,乙公司、章某主张在确定其回购货物的数量时需要减去合理损耗。本院认为,对于已发货物,2017年2月24日的《告知函》确认了乙公司在当时应当回购的货物数量,双方已经经过核算,不存在需要再行扣除损耗的问题;于未发货的27万套货物,因货物未实际交付,不存在由于甲公司原因导致质保期间经过引起的产品贬值问题,亦没有需要扣除的合理损耗。据此,乙公司、章某关于应另行扣除合理损耗的上诉理由不能成立。

第五,二审中,甲公司主张因产品质保期经过的原因,其已对已发、未销售货物中的16897套货物予以处理,放弃要求乙公司回购该部分货物,对于甲公司对自己权利的处分,本院予以确认。甲公司同时主张乙公司仍需承担已发货物中已退回的4814套货物的回购款,因甲公司举示的证据不能证明以上货物已实际退回,故对该部分回购款的主张本院不予支持。据此,乙公司对于已实际发货的3万套货物未销售完毕的部分均不再承担回购义务综上,乙公司应当回购的货物数量为未实际发货的27万套货物。本院基于新的证据,对原审确定的乙公司承担回购款的金额30162917.4元予以纠正,即乙公司应承担的回购款金额为2791.8万元。

综上，二审法院判决乙公司应当支付甲公司回购款2791.8万元。

在该案案情及证据较为明晰的情况下，同时关键证据对甲公司确实存在不利因素，尽量通过阐明合同签订背景及商业逻辑来尽可能反驳上诉方的观点。

（1）通过陈述《货物销售合同》及《货物销售补充协议》签订的背景，向法官阐释合同中会存在回购条款的原因；

（2）再通过回购条款的签订原因来反证上诉方的观点与合同签订的初衷相背离。

对方认为乙公司将货物卖给甲公司时，该批货物交付方式属于占有改定，即货物在买卖合同成立后就已经交付，所有权在交付时就已转移，其未发货的原因是因为双方达成一致由其负责仓储，在甲公司通知发货时负责送货。回购时，该批货物即为简易交付，在其履行回购义务时交付给乙公司，所有权随之转移。

我方认为已发货货物在交付时所有权转移，未发货部分所有权尚未转移，待乙公司履行回购义务时，货物所有权转移给甲公司的同时又转移给了乙公司，即为了达到甲公司将未发货物简易交付给乙公司目的的占有改定。原因如下：

合同中明确约定了货物交付时所有权转移，未发货物尚未交付，自然所有权不会转移；

在有回购条款的买卖合同中，合同双方实际是发生了两次买卖行为，既然是回购，回购购买的物品所有权应当在甲公司，同时本次诉讼的诉讼请求是回购款，所以未交付货物的所有权必须要先转移给甲公司。只是为了达到将未发货物简易交付给乙公司的目的，而在乙公司将未发货物交付给甲公司时发生了占有改定，所以我们认为所有权转移的时间在乙公司履行回购义务时，且在甲、乙公司之间发生了两次转移；

按照上述所有权的转移时间，由于未交付的货物所有权尚未转移，其毁损、灭失的风险也应有乙公司承担，所以乙公司在庭审中提到的我方自愿承担全部货物90%损失的说法并不成立，同时甲公司也无须承担乙公司主张的因诉讼时间较长导致货物质保期已过的损失。

在本案中，虽然最终在判决中没有体现，但货物的交付时间点成为了庭审中的争议焦点以及庭后我方和法官的沟通重点。因为明确了货物的交付时间点，当时的所有权人就应当承担货物的灭失、损毁风险。就能解决甲公司是否应当承担货物质保期损耗的损失的问题。