律师代理甲公司诉乙公司、丙公司债权人代位权纠纷一审、二审案

自2012年始，原告甲公司与第三人乙公司签订了一系列的变流器供货合同，甲公司依约供应货物，但乙公司拖欠巨额货款，经甲公司多次催促却迟迟不予支付。经了解，乙公司与被告丙公司之间存在货物买卖合同关系，丙公司拖欠乙公司货款且已到期，但乙公司却怠于行使诉权主张清偿，严重损害到甲公司的合法权益。

本律师认为，甲公司有权依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定提起债权人代位权之诉，要求丙公司向甲公司支付乙公司应付的货款及利息。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十一条的规定，债权人行使代位权，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权。对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权。本案中，以上构成要件均满足，理由如下：

一、债权人对债务人的债权合法。甲公司与乙公司签订了《2.OMW直驱普格廿天地一期发电机供货合同》，合同亦已开始履行。根据双方合同的约定，“付款方式：5.3合同设备款的支付按照2:4:2:1:1。5.3.1合同生效后30天内，卖方提供合同设备总价20%的收据，买方审核无误后，支付给卖方合同设备总价的20%作为预付款。5.3.2合同设备发货前，卖方提供合同设备总价40%的收据，买方审核无误后，支付给卖方合同设备总价的40%作为发货款。5.3.3合同设备到货一个月，且卖方在提交金额为合同设备总价20%的收据，经买方审核无误后二周内，支付给卖方设备总价的20%作为到货款。”甲公司已依约供货，且向乙公司邮寄了收据，故应认定甲公司享有对乙公司合法的债权。

关于债权的数额，我方主张现阶段应付款项为2018年6月30日商请函载明的金额，即7691.14万元。

二、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。既未向甲公司支付货款，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人丙公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，依据《合同法解释一》第十三条规定，应当认定乙公司怠于行使其到期债权，对甲公司造成损害。

三、债务人的债权已到期。乙公司与丙公司目前的合同总金额为32亿余元，乙公司主张其与丙公司之间就合同项下的金额正在协商中，无法确定具体的债权数额。但是根据丙公司的计算其目前应支付的款项为7455.625871万元，我方予以认同，故截止目前，丙公司对乙公司的到期债务为7455.625871万元。

四、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。乙公司对丙公司享有的债权是基于买卖合同产生的金钱债权，不具有人身专属性。

综上，甲公司主张的债权人代位权之诉成立。

第三人乙公司不服一审判决提出上诉，针对乙公司的上诉状，本律师提出以下代理意见：

第一，关于本案是否应中止审理的问题。乙公司主张甲公司已另案提起对乙公司买卖合同纠纷，故此案应中止。但是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应中止诉讼。本案甲公司虽在本案之前以乙公司为被告提起了买卖合同纠纷诉讼，但甲公司现巳撤回起诉，有杭州市中级人民法院作出的裁定予以证明。并且，代位权诉讼案件中，债权人对债务人是否享有合法债权，并不以诉讼或仲裁确认为必要。故本案不应中止审理。

第二，关于甲公司对乙公司是否享有真实债权的问题。乙公司主张商请函是假的，对此不予认同。本律师认为《商请函》加盖有乙公司印章，乙公司虽对印章的真实性提出异议并申请鉴定，但因未交纳鉴定费用而无法进行鉴定，乙公司没有证据推翻该印章的真实性，所以对《商请函》应予采信。另外，乙公司认为甲公司扣押其相关财务凭证、合同资料，应提供证据证明。

第三，关于付款条件是否成就的问题。乙公司主张其未收到收据，合同约定的付款条件不成就。但是本案中，甲公司与乙公司的交易惯例是，每次付款均是提前协商，乙公司同意后甲公司才开具收据，就该次收据在起诉前多次和乙公司协商，但乙公司不接收。乙公司拒收，阻碍付款条件成就，根据法律的相关规定，应视为条件已成就。再者，一审开庭时甲公司亦向乙公司出示了所开具的收据，故本案开具相应收据的付款条件已成就。

一、被告丙公司于本判决生效之日起十日内向原告甲公司支付7455.625871万元；

二、丙公司向甲公司支付上述款项之后，甲公司与乙公司之间、乙公司与丙公司之间相应的债权债务关系即予消灭。

第三人乙公司不服向山东省高级人民法院上诉，山东省高院二审判决：

驳回上诉，维持原判。

山东省高级人民法院《民事判决书》[（2019）鲁民终200号民事判决书]。

在《合同法》第七十三条的基础上，《合同法解释一》对债权人代位权制度的构成要件作了进一步规定。

1.债权人对债务人的债权合法并已到期

（1）主债权合法不以司法裁判为前提

根据《合同法解释一》第十一条之规定，债权人对债务人的债权合法是债权人提起代位权之诉的基础。因违反法律以及行政法规的强制性规定等不合法债权将不受法律保护，债权人更不得以此对抗除特定债务人之外的第三人。为避免因合同效力瑕疵影响债权的合法性要件，有观点认为，只有经过法院或仲裁机构审理确认的债权才能视为符合提起代位权诉讼的合法债权。但是对债权人债权的合法性判断，是法院受理代位权诉讼时从法律规定和公序良俗角度予以判断，而不以债权是否已经严格的审判或仲裁程序为必要前提条件。

（2）主债权应以到期为条件

虽然《合同法解释一》第十一条详细列明了债权人代位权的构成要件，强调债务人对次债务人的债权应当到期，但未明确规定债权人对债务人的债权是否也应当以到期为条件。而根据《合同法解释一》第十三条之规定，债务人怠于行使其到期债权的损害后果，表现为债权人的到期债权未能实现。在此表明主债权也应当以到期为条件。

2.债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害

根据《合同法》第七十三条、《合同法解释一》第十一条之规定，债务人的债权已到期，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是债权人代位权成立的构成要件之一。

（1）债务人的债权已到期

履行期限是指债务人应履行债务的期限或债权人可以请求债务人清偿债务的期限，在债权未到期之前或者未发生法定或约定债务提前到期事由的，基于当事人意思自治，原则上债务人没有必须提前履行债务的义务。在代位权诉讼中，为避免债权人滥用诉讼权利，过分干预债务人、次债务人的经济自由，除了债权人对债务人的债权应当到期之外，同样，债务人对次债务人的债权也应当以到期为条件。

（2）债务人怠于行使的表现

根据《合同法解释一》第十三条之规定，债务人怠于行使其到期债权，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张权利。此规定强调债务人必须以诉讼或者仲裁的公力救济方式向次债务人主张权利，才视为债务人积极行使其到期债权的催告义务。如果债务人仅采取直接向次债务人催告、向民间调解委员会请求调解等权利主张方式，都属于债务人怠于行使的表现。这主要是为了防止债务人与次债务人恶意串通，通过“低成本”的方式规避债务，并且促使债务人通过仲裁或诉讼手段积极主张自己的债权，不在其权利上沉睡。

（3）对债权人造成损害的表现

根据《合同法解释一》第十三条之规定，债务人的怠于行使行为致使债权人的到期债权未能实现，即对债权人造成损害。若债务人未履行其对债权人的债务又怠于主张自身债权，致使债权人对债务人的到期债权未获实现，即可视为对债权人造成损害，而不以债务人是否丧失履行能力、债权人是否行使担保物权等穷尽其他救济途径为前提。即使债务人未丧失履行能力，但其怠于行使债权的行为，已使自身的责任财产减少，增加了债权人实现债权的难度。债权人代位权制度属于债的保全制度，与担保制度等权利救济途径并非处于竞合状态，属于债权人自主选择的范畴。

3.不可以代位的权利

（1）专属于债务人自身的权利

根据《合同法》第七十三条、《合同法解释一》第十三条之规定，债权人代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据《合同法解释一》第十二条之规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。因该部分债权具有较强人身依附性，与自然人个体的基本生活紧密相关，为保护债务人特定权利，限制债权的无限扩张，对专属于债务人自身的特殊债权不适宜债权人代位行使。

（2）不许扣押的权利

不许扣押的权利，并不构成责任财产的一部分，故不应当允许代为行使。《民事诉讼法》上所谓的“保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”或者“保留被执行人及其所抚家属的生活必须品”，实即此谓“不许扣押的权利”，对此，不应当允许债权人代为行使。

4、次债务属于金钱给付内容

债务人对次债务人享有的债权除了以到期为条件外，《合同法解释一》第十三条还特别规定这一债权应当具有金钱给付内容。司法解释之所以对债务人的债权内容做此限制，是因为只有金钱给付内容的债权才具有可替代的性质，其他诸如继续履行等内容的债权与特定主体关联程度较大，不适宜债权人代位行使。

1.债务人与次债务人的具体债务数额尚未确定或者未约定履行期限，债权人能否行使代位权

实践中，债权人经常遇到债务人对次债务人享有的合同项下债权，尚未结算，债权人据此对次债务人提起代位权诉讼，但次债务人往往进行抗辩称，“尚未结算，数额未确定，尚需确认，不属于到期债权”。

根据代位权行使程度，分为“形式主义代位权诉讼”和“实质性代位权诉讼”。所谓的“形式主义代位权诉讼”，即代位权仅对债务人和次债务人已经确认的金额行使代位权，尚未确定的，不能行使代位，应当由债务人另行起诉次债务人。另一种为实质性代位权诉讼，即指该诉讼可以解决债务人和次债务人双方争议，债权人可以作为原告代债务人之位与次债务人进行结算，所得价款受偿其债权。

2.债务人与次债务人约定仲裁条款，债权人能否通过诉讼行使代位权

《合同法》第73条、《合同法司法解释一》第11条和第14条分别规定了债权人可以提出代位权诉讼的情形及条件。《合同法司法解释一》第18条则规定了次债务人的抗辩权。但是次债务人是否可以以其与债务人之间订立有仲裁协议为由，对抗债权人提起的代位权诉讼，这在实践中仍有争议。

最高人民法院民二庭在《商事审判指导》（2013年第4辑）一书中提出，“代位权行使须以诉讼方式进行，并应由被告住所地法院管辖。故债务人与次债务人之间仲裁约定，系双方协商确定的纠纷解决方式，并具有排除司法管辖的效力，但债权人并非该合同关系当事人，故不应受该仲裁管辖约束，次债务人不得以仲裁管辖为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。”

关于上述内容，本律师认为：首先，《合同法司法解释一》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”从该条规定字面含义来看，债权人行使代位权的方式为诉讼，管辖法院是被告（即次债务人）所在地人民法院。该条字面只规定诉讼方式的原因是:（1）债权人在一般情形下仅了解债务人对次债务人的债权，并不知晓债务人与次债务人之间其他的约定（包括争议解决约定）；（2）债权人并非仲裁协议的当事人，根据《仲裁法》中关于仲裁方式自愿达成的原则，债权人并不受仲裁协议的约束。故赋予债权人代位权诉讼的司法可行性方式只有诉讼，并无仲裁。

其次，《合同法司法解释一》第18条则规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”由于该条规定并未明确次债务人的抗辩是否包括对程序上的争议解决方式的抗辩，从而引发了“次债务人是否可以以其与债务人之间订立有仲裁协议对抗债权人的代位权诉讼”的争论。由于《合同法司法解释一》第14条规定了债权人行使代位权诉讼的方式及管辖法院，已经解决了代位权诉讼的程序问题，因此次债务人行使法定抗辩权仅可在其所在地法院审判的基础下行使，并不应当包括程序问题。

因此，无论是《合同法》及其司法解释、《仲裁法》还是最高院的观点，实际均排除了次债务人可以其与债务人之间订立有仲裁协议对抗债权人代位权诉讼的权利。