律师代理吴某某诉张某某、刘某某、武汉某公司损害股东利益责任纠纷案

武汉某公司曾是全国中小企业股份转让系统挂牌公司，张某某、刘某某为该公司实际控制人。2015年4月，吴某某认购武汉某公司股份8.4万股，在2015年9月该公司实施送转股后，吴某某持有公司股份合计25万股。

2017年5月9日，武汉某公司在中小股转系统披露停牌公告。2017年8月3日，武汉某公司在中小股转系统披露终止挂牌的提示性公告。

2017年8月3日，武汉某公司在中小股转系统发布召开第四次临时股东大会公告。2017年8月25日，该公司召开2017年第四次临时股东大会，会议审议通过议案《关于公司拟申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌异议股东保护措施的议案》，公司拟申请终止挂牌，为保护公司异议股东利益，公司实际控制人张某某、刘某某拟采取股份回购措施。

2017年10月19日，武汉某公司发布《关于申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》，载明：武汉某公司拟申请在中小股转系统终止挂牌，公司审议通过了第四次临时股东大会议案，为保护公司异议股东的利益，公司实际控制人张某某、刘某某承诺，对截至2017年10月18日止，对已经取得联系且尚在考虑、取得联系暂无回应、无法取得联系的异议股东，截至公司完成退市满三个月止，仍要求公司回购的，实际控制人同意由其本人或指定方以股票停牌前20个交易日收盘价均价上浮10%为基础，协商公平合理的价格回购异议股东所持股份。

2017年10月24日，武汉某公司在中小股转系统披露暂停转让进展公告。2017年10月31日，武汉某公司在中小股转系统披露终止挂牌公告。2017年11月1日，武汉某公司终止在中小股转系统股票挂牌。2018年2月，公告载明的回购期限届满。

2020年7月6日，吴某某向武汉某公司、实际控制人张某某、刘某某提起诉讼，要求实际控制人张某某、刘某某履行回购义务，公司对该义务承担连带责任。

吴某某主张其从未收到公司召开2017年第四次临时股东大会的通知，公司及实际控制人没有尽到法定告知义务，违反《非上市公众公司监督管理办法》第九条规定，侵犯自己的知情权与参与权。因公司及实际控制人过错，造成吴某某直到2018年4月才在网上查到股东大会决议、保护措施、终止挂牌等情况，发现时已经超过回购期限，没有及时办理股票回购手续。此外，“退市满三个月”回购期限的条款不具备法律效力，该期限是实际控制人擅自加入的，即使期限届满后实际控制人依然有义务履行回购承诺。

本案最初在广州市越秀区人民法院立案受理，后移送至武汉市武昌区人民法院审理。

被告张某某、刘某某委托我所律师代理本案一审，一审法院驳回原告吴某某全部诉讼请求。原告吴某某提起上诉，我所律师代理本案二审，二审法院驳回原告上诉，维持原判。原告吴某某向湖北省高级人民法院申请再审，我所律师代理再审，湖北省高级人民法院驳回再审申请。

2、武汉某公司发布召开股东大会公告的日期早于开会日期22天，符合公司法及公司章程规定的提前15日通知的要求。券商也通过发邮件的方式通知了原告。

3、从临时股东大会表决情况，87.25%的股东到会参与表决，其中包括与原告同类型的小股东，应当认为公司发出的通知是有效的。

4、从表决内容和表决结果来看，表决事项是有利于小股东的，而且取得包括所有参会小股东在内的全体到会股东同意。因此，原告即使到会，也不会反对有利于小股东的议案。根据决议内容，无论原告是否到会，均不影响原告享有同等的回购待遇。

5、根据原告庭审口述，称其不属于异议股东，而是属于未到庭股东。因此，即使法院认为原告的知情权受到了影响，也与回购本身的执行情况不存在关联。

6、原告主张保护措施公告中“退市满三个月”的回购期限违规，但没有证据证明，也不能明确违反哪条法律规定。根据被告提供的在中小股转系统搜索“保护措施”的查询结果，大多数撤牌公司公告的回购期限少于被告公司。

7、根据异议股东权益保护措施的公告内容，没有绝对确定回购价，二审明确注明由双方在基础价格上协商确定。

因此，原告提供的证据不能证明知情权、参与权受到了侵犯，不能证明回购期限的违法之处，诉求不具备任何请求权基础，请求驳回原告吴某某全部诉讼请求。

原告缺少证据证明涉案临时股东大会决议内容违反法律、行政法规或公司章程的规定，或召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，且吴某某在本案中依据涉案临时股东会议表决通过的议案向被告主张回购所持有的武汉某公司股份。

原告没有提供证据证明“退市满三个月”的回购期限是实际控制人擅自篡改、自行添加的，也没有证明回购期限约定是违反法律、行政法规规定的无效条款，应当承担举证不能的不利后果。

本案的焦点是张某某、刘某某未予回购吴某某所持股份是否违反法律、行政法规、章程的规定及因此给吴某某造成损失。吴某某超出公告的回购期限提出回购请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

吴某某不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，吴某某认为实际控制人张某某、刘某某作出回购承诺，擅自添加退市满三个月的回购期限，是违法行为，未履行通知对股票回购义务和落实保护措施，但未提交相应证据，应承担举证不能的法律责任。武汉某公司在2017年11月1日终止挂牌，按照回购期限应为2018年2月1日届满，吴某某未及时关注公司对外公告导致错过回购期，即使存在较大损失，也无权要求被告履行回购义务。

二审法院认为吴某某上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法判决驳回上诉，维持原判。

二、实际控制人在公司决定申请主动终止挂牌时作出回购承诺，股东却没有在回购期限内提出回购请求，而是在超出回购期限提出回购要求的，是否一定无法取得支持呢？

根据案例检索情况，北京市海淀区人民法院作出的（2021）京0108民初18745号判决，有利于解答该问题。海淀区法院在该案件中认为“从《异议股东权益保护公告》内容看，应视为实际控制人向异议股东发出的股份回购要约，叶某某没有在回购期限内作出同意要约的承诺。此后，双方也没有达成回购股份的合意，因此没有达成股份回购合同关系，本院对叶某某要求支付回购款的诉讼请求不予支持。”

在该案件判决中，海淀区法院认为异议股东权益保护公告是一种要约，按照公告条件提出回购要求属于承诺，股东不认可公告的回购价格，提出新的价格的，属于新的要约，实际控制人没有同意的，应当认定双方没有达成合同关系。以此为基础，股东在超出回购期限后提出回购请求的，属于要约人确定了承诺期限，受要约人却在承诺期限届满前没有作出承诺的情形，在此情形下，要约满足法律规定的失效条件。要约失效后，股东再要求实际控制人回购股权的，属于新的要约。因此，股东在超出回购期限后提出回购请求的，实际控制人有权拒绝。

进一步分析，如果吴某某有证据证明其在承诺期限内不知晓回购事宜，在知晓时才发现已经超过承诺期限的，该如何处理？

按照《中华人民共和国民法典》第四百七十八条的规定，相对人没有收到要约的情形下，承诺期限届满，要约尚未生效，当然也不能符合失效的条件。那么，如果认定实际控制人在承诺期限届满前没有向股东发出回购股权的要约，该股东以此为由主张法律规定的股东权益没有得到保护，是应该得到法院支持的。

但是海淀区法院既然将公告本身认定为要约，按照《中华人民共和国民法典》第一百三十九条规定，以公告方式作出的意思表示，在公告发布时生效。除非法律规定实际控制人作出要约性质的回购承诺时必须采用专门书面通知的方式，否则要约在公告发布时就已经生效了。在此情形下，股东即使在承诺期限届满后才得知要约内容，也无法继续主张回购请求。

三、公司在制定异议股东保护措施时，设置回购期限是否存在最低限制？

根据在全国中小企业股份转让系统的公告查询情况，上海某公司在异议股东权益保护措施公告中设置的回购期限是决议作出后的一个月内，广州某公司在异议股东权益保护措施公告设置的回购期限是终止挂牌后的30日内，某新材料公司的回购期限是公告作出之日起的5个工作日内。那么，撤牌公司发布异议股东权益保护措施公告时，能否任意确定回购期限即要约的承诺期限呢？

当前并不存在法律规定全国中小股转系统的挂牌公司在终止挂牌时必须回购股东股权或回购异议股东股权，也没有规定实际控制人必须有义务作出回购承诺，因此，公司在制定异议股东保护措施时并不存在最低回购期限的限制。但这并不意味着公司可以将回购期限确定在公告发出之日起5个工作日内。按照中国证券监督管理委员会《关于完善全国中小企业股份转让系统终止挂牌制度的指导意见》第一条“充分尊重市场主体自主意愿，挂牌公司已就异议股东保护作出合理安排，并作充分信息披露的，可以申请主动终止挂牌。”挂牌公司的实际控制人作出回购承诺，只属于挂牌公司保护异议股东权益的一种安排方式，但是如果已经决定采取该方式，却没有设置充分的回购期限的，可能被认为挂牌公司并没有作出合理安排，不符合申请主动终止挂牌的条件，没有充分保护异议股东。

本案并非只是提醒投资者及时关注投资企业的经营情况和公告信息，而是提醒投资者不应轻视该类纠纷的复杂程度，在主张权益的过程中寻求专业律师的帮助。也能为开展非诉业务的律师提供参考。