律师代理卢某某参与曹某某诉其侵害外观设计专利权纠纷一审、二审、再审案

这是一起因销售外观设计近似产品引起的侵害外观设计专利权纠纷。

2009年9月16日，曹某某取得了名称为“锁面组件（H87P-H135G）”的外观设计专利；2009年，广东雅洁五金有限公司（以下简称“雅洁公司”）与曹某某针对该专利权签订了独占实施许可合同，并对该合同在国家知识产权局进行了备案。

2011年10月18日，雅洁公司发现卢某某销售与涉案专利外观近似的产品，认为卢某某未经许可，以营利为目的，擅自生产、销售与上述被许可外观专利相似的产品，侵犯其被许可的外观设计专利权，造成其销售损失，遂向石家庄市中级人民法院提起诉讼，并提供了专利证书、外观设计照片或图片、公证处封存门锁、公证书等证据。

被告卢某某认为，首先，被告不知道售出的锁具系侵害专利权产品；其次，被告不是所售出锁具的生产者，有证据证明所售锁具具有合法来源；最后，公证处封存的某五金公司从被告店中买走的产品系被告2009年试销的样品，已无存货，无新的侵权销售行为，且雅洁公司没有证据证明被诉侵权产品是其取得专利独占实施许可之后新生产流通的侵权产品，故被告不应向雅洁公司承担赔偿责任，并向法院提供了发货清单、个人存款回单、杨某某名片等证据。

一审法院认定了被告卢某某侵权的事实，但仅判决被告停止侵权，并未判决被告赔偿损失。雅洁公司不服一审判决，向河北省高级人民法院提起上诉。河北省高级人民法院经审理后维持原判，雅洁公司又向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院审查后决定提审，再审判决被告停止侵权并赔偿损失2000元。

一、被告客观上不知道所售锁具系侵害专利权产品，无侵权过错。二、被告有证据证明所售锁具有合法来源。三、公证处封存的某五金公司从被告店中买走的产品系被告2009年试销的样品，已无存货，被告无新的侵权销售行为。四、原告应对其主张的涉案产品系原告取得专利独占实施许可之后新生产流通的侵权产品予以举证证明。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审法院判决：撤销一审、二审判决；杨某某立即停止制造、销售涉案门锁并赔偿雅洁公司50000元；卢某某立即停止销售涉案门锁并赔偿雅洁公司2000元。

关于焦点二，专利法第十一条规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。根据该规定，销售者销售了未经专利权人的许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。对于侵犯了专利权的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。这种停止侵犯专利权的民事责任，是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道专利权的存在，只要其实施了专利法规定的侵犯专利权的行为，即构成了侵犯专利权，就应当承担停止侵权的民事责任。至于侵犯了专利权的销售者是否应承担赔偿责任，鉴于专利法第七十条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，即合法来源抗辩权，故需要根据案情判断是否符合该条规定之构成要件。

专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。对于主观善意的成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的，第一个要件成立。对于第二个要件，即侵权产品有合法来源，应该完全由侵权产品使用者、销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。这是因为，合法来源抗辩制度在免除了侵权产品善意使用者、销售者赔偿责任的同时，还是要保护权利人的合法权利。通过侵权产品使用者、销售者的举证，权利人可以继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头-制造者，以利于从根本上解决侵权问题。

侵权产品的使用者、销售者与制造者所需承担的法律责任是不同的，所负担的举证责任亦不同。侵权产品的使用者、销售者的这种举证责任，并不因为发现了真正的制造者而得以免除或减轻。这是因为侵权产品的制造行为通常比较隐蔽，难以发现，权利人往往是通过市场上侵权产品的销售与使用行为才得以发现侵权行为；加之很多侵权商品流通环节多，经营行为也不规范，在侵权产品的制造者和被诉的使用者、销售者中间，可能还存在其他的侵权产品销售者，通过合法来源抗辩制度，有利于把所有的侵权销售环节全部查清，有利于全面解决侵权问题，并使权利人获得全面赔偿。当侵权产品的使用者、销售者是从制造者处直接购买了侵权产品，而没有其他的中间销售环节，通过事实和法律的认定，可以确认制造者生产并销售了侵权产品，那么被诉的使用者、销售者是否可以就此免除或减轻合法来源抗辩的举证责任呢？本院认为，侵权产品的使用者、销售者不能因此免除或减轻合法来源抗辩的举证责任。首先，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，其应该举出合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据，以及付款凭证等。其次，对于这种特殊情况下侵权产品使用者、销售者的举证责任，也应该与存在多个中间销售环节时侵权产品使用者、销售者的举证责任相一致。最后，这样分配举证责任，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人串通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。因此，侵权产品使用者、销售者与制造者就各自的行为应分别承担责任，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认为被诉的使用者、销售者合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任；也不能因为制造者承担了侵权责任，就免除不符合合法来源抗辩要件的使用者、销售者的赔偿责任。

本院认为，对于侵权产品合法来源证据的审查应当从严把握，特别要注重对证据的真实性、证明力、与侵权产品的关联性、同一性的审查。本案中，卢某某主张其销售的侵权产品有合法来源，为此提供了发货清单和交通银行个人存款回单。但发货清单只是传真件，且其上没有任何主体签名或盖章，卢某某也未提交相应的购货合同予以佐证。交通银行个人存款回单不但没有显示付款人的姓名，且付款金额与发货清单上的金额也不相符。卢某某虽辩称该金额相对应的发货除了涉案发货清单上所列货品，还有其他的发货，但其并未就存在的其他货物及货款数额进行举证。因此，卢某某提供的证据并不能真实有效地证明其所销售的侵权产品的合法来源，其合法来源抗辩不成立。