律师代理中建某局诉与湖南某房地产公司建筑工程施工合同纠纷一审案

中建某局与湖南某房地产公司于2016年1月签订了《某商业广场建安工程施工总承包合同》。合同约定：某房地产公司将某商业广场项目承包给中建某公司施工，工程总建筑面积约33万平方米，总造价17亿元。合同约定暂定工期为A地块（B地块工期暂定）计划总工期为760日历天，计划开工日期暂定2016年1月18日土方前期开工，计划竣工日期暂定2018年4月30日工程整体竣工验收。此外，总承包合同约定付款时间为地下室主体结构封顶（双方同意暂缓施工的除外，如基马坑道等）支付至地下室已完工程量的70%，地下室土方工程随同本次付款（付款最迟不超过60个日历天数）。中建某局已于2016年11月18日申请进度款1.19亿元并得到某房地产公司确认应支付1.05亿元，按合同约定应于2017年1月17日前支付完毕，但某房地产公司仅在2017年春节前支付100万元。

为回收工程款，中建某局多次与房地产公司的高管进行沟通。2016年12月10日，通过与房地产公司项目负责人和股东代表进行协商，对方虽口头答应支付工程款，但却不愿签订书面的付款协议或提供相应担保。2016年12月12日、2017年1月9日两次给房地产公司送达了工程款催促函，要求其支付工程款，房地产公司却一直以正在融资为由进行拖延。同时本项目因报建手续不全被政府要求停工，项目已经于2017年1月正式停止所有工作面的施工，为减少损失，项目于2017年3月、4月将地下室的支模架进行退租和塔吊的拆除。中建某局定期向房地产公司寄送停工索赔函（每月一次），以累计计算停工损失。

截至2017年春节前，报给房地产公司的产值为1.7亿元，签字确定的暂估产值为1.5亿元。本项目为中建某局全额垫资施工工程，项目实际成本约1.48亿元，房地产公司因股东纠纷导致资金断裂，造成工程停工、欠付大量工程款，作为总承包方中建某局决定通过诉讼追讨已完成的项目工程款，并且拟基于某房地产公司原因导致停工向其提出索赔，挽回损失。

确定中建某局诉讼目的包括解除合同以及主张工程款和损失，前期准备工作：

1、工程产值部分：中建某局已与某房地产公司书面确认双方暂估产值为1.5亿元。若双方在诉讼中能对产值进行结算，系最节约时间及成本的方法，如若不能达成正式结算，则可能通过鉴定的方式确认产值。

2、工程验收：主张工程款的前提是所施工内容质量需合格。现正在收集关于验收合格或者交付的相关材料，若双方不能书面确认验收事宜，关于质量问题则可能通过鉴定的方式确认。

3、损失部分：中建某局已对停工造成的损失进行了计算，并以书面致函某房地产公司。

4、保障执行准备：对在建工程享有优先受偿权，可通过诉讼财产保全查封、扣押或冻结某房地产公司的其他资产。

5、行政审批事项：根据公司提供的信息，本项目尚未取得建设工程施工许可证，行政审批手续有待完善。

二、法律分析及诉讼思路

（一）关于本案审理、保全、执行的管辖

依照法律规定，建设工程纠纷由工程所在地的法院管辖，依照最高人民法院关于级别管辖的规定，按照本案的诉讼标的，本案一审由湖南省高级人民法院管辖。

（二）关于本案诉讼主体

某房地产公司系依法设立的有限责任公司，股东包括自然人岳某某、法人湖南某投资有限公司，具备诉讼主体资格。

（三）案件处理

1、主张解除合同

主张解除合同的目的在于防止继续履行合同扩大损失的风险。根据目前某房地产公司内部的情况，公司有理由质疑其履约能力，因此，为了防止损失扩大，解除合同系对公司的风险防控。

根据《总承包合同》第5.2.1条的约定，地下室主体结构封顶（除双方同意暂缓施工的除外如基坑马道等）支付至地下室已完工程量的70%，地下室土方工程随同本次付款（付款最迟不超过60个日历天数）；第34.1条的约定，经乙方书面催告后，甲方仍不向乙方支付应付工程款，逾期超过90天，且未与乙方进行协商，达成一致意见，乙方有权解除合同。目前项目已完成地下主体结构封顶，经过书面催款后，某房地产公司未在约定期限支付工程款已构成根本违约，公司有权解除合同。

2、主张支付工程款及利息。

对工程款金额的确认，若双方能够达成一致意见系最节约时间和成本，若不能达成一致意见，则需完善证据，充分准备好造价鉴定的所需材料。

3、主张停工损失

停工是由于某房地产公司无力支付工程款造成的，公司有权主张停工损失。

4、主张在建工程优先受偿权

依照法律规定，公司对在建工程享有优先受偿权。

5、申请财产保全

为避免判决生效后执行不能，公司可在诉讼时向法院申请查询某房地产公司的财产并采取保全措施。因目前处于诉前准备阶段，了解到的信息除某房地产公司将本项目A、B地块的土地抵押给湖南省建行外，其他如账上资金余额、某房地产公司名下开发的其他楼盘的资产情况、股东的资产情况等现在暂时无法查证，待立案并申请财产保全时，拟在财产保全申请中同时申请通过法院的网络执行查询系统查询华盛公司的财产，并采取查封、扣押、冻结等财产保全措施。关于申请财产保全的担保，拟采用保单担保，暂拟定的保险公司为中国人民财险保险股份有限公司长沙市分公司。

根据本案事实及法律关系，诉讼请求为：一、请求人民法院确认自判决生效之日解除双方的合同关系。二、判令被告向原告支付工程款174043385.36元。三、判令被告向原告支付应付进度款的利息。（以118142720.59元为基数，暂计算至2017年7月31日的利息为8976014.58元。）四、判令被告向原告赔偿自2016年11月19日起至判决生效之日止的停工损失。（暂计算至2017年7月31日的停工损失为9645406.44元，2017年7月31日以后的停工损失按606046.06元/月计算。）五、判令被告向原告赔偿解除合同的损失15053534.52元。六、确认原告就本案商业广场建设工程的价款享有优先受偿权。七、本案诉讼费用全部由被告承担。

三、执行阶段

在湖南省高级人民法院的主持下，双方达成调解，湖南省高级人民法院出具了（2017）湘民初24号民事调解书。但某房地产公司拒不履行民事调解书确定的义务，未按照调解书的规定支付款项。

代理中建某局申请法院强制执行，后湖南省高级人民法院将本案指定至株洲市中级人民法院负责执行。本案进入强制执行程序后，某房地产公司陆续支付工程款共计17100万元，仍有迟延履行利息未向中建某局支付。就本案迟延履行利息及其他相关事项，促成双方达成执行和解协议。

（一）工程款能否得到全部支持

由于项目工程未竣工，未办理结算，工程款的数额可能需要通过鉴定来确定。

（二）损失能否得到全部支持

工程停工是由于某房地产公司资金链断裂未能支付工程款导致的，某房地产公司应赔偿停工损失，该损失的数额可能需要通过鉴定来确定。

（三）执行能否得到保障

依照法律规定，中建某局对在建工程享有优先受偿权，诉讼中还可以对某房地产公司采取保全措施，但是否能够执行回全部债权依赖于对在建工程及保全的其他财产的处置结果。

（四）我方违约责任

某房地产公司可能会以工期延误、工程质量验收不合格为由提出抗辩甚至提起反诉。根据总承包合同的约定，由于甲方原因造成的工期延误，乙方必须按相关规定办理签证手续，否则视为该项因甲方原因造成的工期延误不会导致乙方关键点工期及总工期延误。关于工程质量的约定，如因乙方原因造成工程质量达不到要求的，乙方必须无偿返修至合格标准，造成的损失由乙方全负责，并给予每处处以3000元以上50000元以下的违约金。

二、本案诉讼风险的应对措施

（一）造价鉴定的结算方式对我方不利

因项目目前地下室的主体结构都还有部分未施工完成，某房地产公司一直未安排咨询公司与项目进行产值的核对工作，中间的进度款反映的产值为暂估产值。为保证后续在鉴定的时候确保真实、足额足量的反映现场实际情况，项目已在进度上进行了相关签确和施工图纸确认。

（二）索赔确定困难

因项目属于在施项目，完工百分比仅为20%左右，对于一些摊销项目、停工后的索赔项目可能存在争议较大、举证困难等情况。因此，目前项目主要工作为收集相关的停工损失的支撑性资料，包括材料、机械租赁的相关合同依据和发生的费用依据，以及人工损失方面的确定人员数量的依据和工资发放依据。

（三）存在某房地产公司以质量或工期为由提出反诉的可能性

鉴于项目目前属于地下室主体都尚未完工的阶段，未达到分部验收的条件，只是施工过程中的分项验收完成，且分项验收资料均有甲方和监理方的签确。工期方面，停工的主要原因除了工程款未支付外，还存在因某房地产公司的报建手续未完成导致住建委下达的停工令导致的停工，现项目已按月向某房地产公司报送了工期同步顺延的索赔函。

（四）存在某房地产公司资不抵债申请破产的可能性。

启动诉讼后可能会引起某房地产公司其他债权人如湖南省建行等的连锁起诉，某房地产公司会否宣布破产，是否会资不抵债。因此，拟定的起诉方案中，计划在起诉时同步申请诉讼保全。

二、关于财产保全问题。当事人之间的争议处于一种不稳定的状态时，如果双方争议所涉及的财产处于情况紧急的状态，而不采取财产保全这一确定财产状态的强制措施，而案件生效的法律文书又未产生，缺乏执行的依据，很可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险，即使等到生效的法律文书产生，也将难以或无法执行，因此说财产保全在保障执行的作用中有着黄金的时间段，如果错过很难挽回。在立案、审理阶段的诉前保全和诉讼保全又为法律文书的最终兑现——执行提供了充分的保障，因此，无论在立案、审理还是在执行阶段，都应树立全局意识，把握住执行的黄金阶段。

三、谈判与诉讼相结合，以解决问题为宗旨。谈判被认为是解决分歧的最佳方法——即使在提起诉讼以后亦是如此。事实上，在律师办理的民事案件中，相当部分是可以通过谈判解决的，与诉讼比较，通过谈判达成和解可以为涉及的当事方提供诸多好处，其优势表现在：1、节省时间。诉讼程序繁杂，谈判则要简便、快捷得多，最为关键的是谈判减轻或消除了双方的对立情绪，达成的协议双方更容易顺利履行（恶意谈判的除外）。2、节约成本。提起诉讼比谈判协商至少需要多支出或垫付诉讼费甚至鉴定费、强制执行申请费等费用。谈判成本则要低廉得多。3、减轻诉讼结果不确定性带来的压力。谈判进程及结果均由双方自行掌控，虽然也不可完全预测，毕竟主动性要大得多。4、满足双方需求。当事人有的利益需求，有时由于涉及不同的法律关系，通过一个诉讼不能得到全部满足，一件事情打两个甚至三个官司的情况时有发生。而谈判则要灵活得多，可将双方关切的不同利益通过“一揽子方案”得到解决。诉讼作为律师的传统业务和常规手段，有时还可作为谈判的筹码，增强己方的优势，应当以解决问题作为最终的，即使提起诉讼后，仍可以寻找机会通过谈判达成庭外和解或者法院调解协议。