近日，一位程序员在网上发帖称，他在国内为海外软件公司从事代码编写、客户服务等工作，被河北承德市公安局认定为“擅自使用非法信道进行国际联网”，受到警告、二百元罚款，三年多的105.8万元工资被定性为“违法所得”予以没收。此事迅速引发社会关注，处罚的合法性与合理性面临质疑。
“擅自使用非法信道进行国际联网”，从技术上讲，是指在公用网络中利用隧道、加密等技术构建一个专门的虚拟网络，即所谓的“虚拟专用网络”（VPN），由此突破外网信息管控，访问被限制网络内容。
毋庸讳言的是，此类行为在实践中长期存在，是中国互联网生态中一个公开的秘密。但网民俗称其为“翻墙”，也反映出公众对其违法性的认知实际上相当清晰。
根据1997年国务院出台的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条、第十四条，计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道；任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网；违者由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。
多年来，有不少“翻墙”遭行政处罚的案例见诸报端，向他人出售“翻墙”工具被判刑的实例也屡见不鲜。当下，自己或帮助他人“翻墙”违法乃至触刑，在中国法律界和舆论场上，几无疑义。
然而，程序员“翻墙”上班被罚百万的新闻依旧引起热议，大概是从两方面触动了大众的敏感神经和道德直觉。
既治理黑市，也要顾及民生
一是“翻墙”的动因。与以往许多案例不同，程序员“翻墙”既非为了浏览非法信息，更不是为了从事非法活动，单纯只是为了上班。这一点引发了无数打工人的广泛共鸣。
尽管无法准确统计到底有多少人在采用“翻墙”方式完成跨境工作，但2019年商务部部长曾透露“外贸直接或间接带动就业1.8亿人以上”。对于不少外贸人来说，浏览境外网络绝非消遣，而是“刚需”。
特别是在全球贸易和中国外贸均难言景气的今天，任何对工作“刚需”的可能限制都牵动人心。当然，我国的互联网管理制度并非对此等“刚需”视而不见。早在2017年，工信部出台《关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》，明确要求“未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动”，但同时也澄清“外贸企业、跨国企业因办公自用等原因，需要通过专线等方式跨境联网时，可以向依法设置国际通信出入口局的电信业务经营者租用，通知的相关规定不会对其正常运转造成影响”。
现实中，“依法设置国际通信出入口局的电信业务经营者”目前就是指国内三大运营商（移动、联通、电信），它们（及其合作者）均面向有需求的企业提供境外网络专线接入服务。
故从制度上讲，外贸人因工作需要访问外网并非毫无通路，而是留有合法空间。可问题恰就出在这里——三大运营商的接入服务并不能完全满足现实的市场需求。
个中缘由颇为复杂，但可及性和成本的考量恐怕是重要因素。
据业界反映，三大运营商的跨境专线接入服务固然有速度快、更稳定等优势，也存在施工周期长、价格昂贵等劣势，对许多中小规模的跨境企业来说并不划算。因此，在这种“普遍禁止+有限供给”的制度安排下，“翻墙黑市”由此诞生，屡禁不绝。
如何既真正有效地治理黑市、加大拓宽合法网络跨境的力度和渠道，但又确保我国的全球贸易大门始终敞开、保证外贸打工人的正常生计免受影响，值得思考和探索。
可罚不等于可随意罚
但仅就现行法律规则而言，哪怕是出于跨境商贸之正当目的，不向三大运营商申请租用跨境联网专线确属违法，违法就应受罚，这在具体个案中应当是无可指摘的。所以，程序员即便是基于正常工作需要去“翻墙”，仍构成违反我国网络管理法规的行为，具有可罚性。
但可罚不等于可随意罚。正是在这一点上，没收程序员三年的全部工资收入受到质疑。
不难看出，作出处罚决定的公安机关依据在于《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第十四条最后一句话“有违法所得的，没收违法所得”。对此，有学者批评认为：“对有关违法所得或犯罪所得（收益）的认定缺乏明确合理的标准，难以制约办案机关或人员对权力的恣意行驶，由此导致对罚没范围的不当扩张，甚至驱动办案机关为钱办案”。
仅从目前披露的信息来看，主张当地公安机关“为钱办案”的证据并不充分，而且行政处罚领域违法所得如何认定其实有一定标准。2021年新修订的《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”根据“违法所得=实施违法行为所取得的款项”这一标准，公安机关认定程序员实施违法行为（“翻墙”）所取得的款项（工资收入）属于违法所得。与此相反，近期有评论认为：“这位程序员获得的收入是自己的劳动换来的。而翻墙本身并未给他提供显著的额外获益。把劳动报酬全部算成违法所得，毫无道理。”
两种结论背后的差异在于如何理解“所取得的款项”与“违法行为”之间的关系：处罚机关认为二者之间有逻辑上的条件关系即可，程序员要取得工资收入，就必须工作，而“翻墙”是其工作手段，故“翻墙”构成取得工资收入的前提条件；评论者则认为二者之间必须存在逻辑上的充要条件，程序员可以不“翻墙”而采取合法手段来完成工作取得收入，或者即使“翻墙”也不一定能完成工作取得收入（若其“翻墙”后整日“摸鱼”），故“翻墙”既不是取得工资收入的必要条件，也非充分条件，程序员的劳动才是。
我国现行法对这两种理解孰是孰非并无明确规定，但从法理上讲，二者均有缺陷。
认为只要违法行为与取得收入之间存在条件关系就构成违法所得过于宽松。仍以互联网管理领域为例，根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第十二条，“互联单位、接入单位、使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织，应当自网络正式联通之日起三十日内，到所在地的省级公安机关指定的受理机关办理备案手续”。
如果公安机关根据《行政处罚法》第九条对未经备案的网站运营者处以没收违法所得，那么就不应把网络正式联通三十日以后该运营商取得的全部收入视为违法所得，尽管“拒不备案非法联通网络”确实构成网站运营取得收入的某种前提条件。
反过来，主张只有违法行为与取得收入之间构成充要条件关系才构成违法所得过于严苛。例如根据《消费者权益保护法》第五十六条，经营者对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的，工商行政管理部门有权没收违法所得。虚假宣传者不能以不虚假宣传也能产生销售收入，或者即使虚假宣传了也不一定能获得销售收入，作为无违法所得的抗辩理由。因此，要认定构成违法所得，必须在违法行为和取得收入之间建立起既不过宽也不过严的适当联系。
这个适当联系应当是违法行为与取得收入之间存在因果关系。参与《行政处罚法》修订的全国人大常委会法工委人士曾指出：“‘实施违法行为所取得的款项’表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。
换言之，违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到证明的作用。”程序员“翻墙”确是其取得工资收入的促成条件，但并不构成其取得工资收入的直接、客观、常识认可的原因，也不对违法行为及其严重程度起到证据作用。
违法向他人出售VPN服务取得收入，收入的来源、频次和数量，均直接反映违法出售VPN行为的严重程度，特别是其社会危害性；而程序员个人收入的多少，完全不反映其“翻墙”行为的严重程度或社会危害性——假如有另一个时薪更高的程序员通过更短时间、更少频次的“翻墙”办公取得了更多的工资收入，难道说其“翻墙”行为要更严重、社会危害性更大？
这正是社会公众对公安机关罚没程序员全部工资收入产生质疑的根源：朴素的道德直觉难以接受“翻墙”工作取得的收入属于违法所得的结论。
这其实还涉及不到中国法上规定不一且素有争议的没收违法所得应没收“全部收入”还是“违法收益”的问题，程序员的正常劳动投入也不应视为或须扣除的合理支出或成本。“翻墙”行为与工资收入之间不存在认定违法所得所需的因果关系，工资收入不属于违法所得。
至于说程序员可能通过收费更低的“翻墙”服务避免支付更高的合法跨境联网成本，如果公安机关认定“合法市场价”和“非法翻墙价”之间存在落差，那么该差价可视为“翻墙”这一违法行为直接导致的成本节省/额外收益，构成违法所得，予以没收于法有据。从执法的社会效果来说，这一做法也更合理。
罚没全部工资收入将对不少承担不起更高联网成本的外贸企业和打工人造成“寒蝉效应”，迫使其在谋生和守法之间做艰难的二选一；罚没白市价与黑市价之间的差价，则会给外贸企业和打工人留有一线生机，激励其支付尽管更高但可避免违法受罚的经济成本，实现合法谋生，于国于民皆更有利。
*本文转载自“无马社”，作者：彭錞北大法学院长聘副教授，编辑：捕风
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