律师受委托为涉嫌诈骗罪被告人林某某进行辩护案

某区人民检察院以被告人林某某犯诈骗罪向人民法院提起公诉。起诉书指控：2010年4月被告人林某某谎称挂靠江西某建设工程集团有限公司参与投标某隧道工程，以需要缴纳投标保证金为由，允诺高额利息为诱，签订借款协议为幌子，提供虚假的担保，骗取被害人吴某某在农业银行汇款人民币1800万元至林某某指定的账户。得手后，林某某并未将所骗款项用于缴纳投标保证金，未按约定归还被害人吴某某，而是用于归还自己的借款。经被害人吴某某多次催讨予以逃匿，至今未还。

被告人林某某家属委托我所律师作为林某某涉嫌诈骗罪侦查、审查起诉、一审、二审、发回重审阶段的辩护人。

一、2010年4月22日被告人林某某向吴某某借款1800万元后，林某某归还给吴某某的款项金额达2109.22万元，已超过1800万元的借款本金数额。其中案发前归还1809.22万元（已超过1800万借款总额），案发后归还300万元。

二、起诉书指控被告人林某某虚构参与投标某隧道工程需要缴纳投标保证金的事由向被害人借款，事实不清、证据不足，该指控不能成立。

被告人林某某辩称他有参与投标某隧道工程，当时他挂靠了三家单位参与投标，分别是：武警某支队的下属公司、中铁某局五公司、中铁某某局二公司。被告人林某某的辩解，依现有证据不能排除合理怀疑，理由是：

（一）四川某有限责任公司证明中铁某某局公司有参与某隧道工程的投标，那么林某某所称其挂靠参与投标的中铁某某局二公司指的是否就是四川某有限责任公司证明所称有参与投票的中铁某某局公司？公安机关出具的《补充侦查报告书》就该问题给予的回复是：“正在核实。”也就是说该问题仍处于核实阶段，依现有证据是既无法肯定也无法否定，林某某挂靠中铁某某局二公司参与某隧道工程投标的合理怀疑是存在的。

（二）虽然四川某有限责任公司证明参与“某隧道工程”的投标的单位中没有林某某所称的武警某支队的下属公司与中铁某局五公司这两家公司，但林某某辩称他有挂靠这两家公司参与某隧道工程的投标，只不过因为这两家公司没有通过投标的资格预审，所以这两家公司的名称才没有出现在参与某隧道工程投标的最终名单中。目前也没有证据证明或否定林某某是否挂靠武警某支队的下属公司与中铁某局五公司这两家公司参与某隧道工程投标的资格预审。林某某挂靠武警某支队的下属公司与中铁某局五公司参与某隧道工程投标的资格预审的合理怀疑也存在。

三、被告人林某某借款时自己名下有足够的资产可供用于偿债，也有提供有足够资产的第三方公司为自己借款提供担保，借款后也有清偿债务的积极行为，对于吴某某的借款林某某没有非法占有目的。

(一)借款时，被告人林某某名下有一块45亩未开发的土地，该45亩未开发土地的价值远远超过林某某未偿还吴某某的借款金额，被告人林某某在借款时有足够的资产可供用于偿债。

(二)借款时，被告人林某某提供某房地产实业有限公司为其借款提供保证担保。借款时，某房地产实业有限公司名下有未被查封、冻结、价值约1780万余元的27套房产，同时某房地产实业有限公司名下已被查封、冻结的价值约达5500万余元房产，担保的债务价值只有1760万元，还有将近3700万元的剩余价值可用于偿还本案的涉案借款1800万元。

(三)借款后，被告人林某某有清偿债务的积极行为。

1.借款后，林某某归还给吴某某的款项金额达2109.22万元。

2.林某某曾经与吴某某商谈将其名下一家小额贷款担保公司抵给吴某某用于偿债。

3.在向吴某某借1800万元后，林某某有积极地参与相关工程的投标，为众多工程缴纳了投标保证金，积极地为还款创造条件，最终无法还款，是因工程未中标或工程亏损的客观原因造成。

被告人林某某不服一审判决提起上诉，二审法院裁定撤销一审判决，发回一审法院重新审判。

一审法院重审过程中，某区人民检察院以证据发生变化为由，要求撤回起诉。一审法裁定准许人民检察院撤诉。

撤诉后，某区人民检察院以“经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为某区公安局认定的犯罪事实不清、证据不足”为由，决定对林某某不起诉。

撤诉后，检察院认为：经审查并退回补充侦查，仍然认为公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对林某某不起诉。

最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）规定“行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”

在本案中，被告人林某某虽然有大额借款本金没有归还，但林某某向吴某某借款时自身有足够的资产可供用于偿债、也提供了有足够资产的第三方为借款提供保证担保、借款后归还的款项金额也已超过借款本金。我们认为借款人不具有最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的可认定具有非法占有目的的任何一种情形，不能认定借款人对出借人的出借本金具有非法占有目的。

二、借款人的借款事由虽得不到证据证实，但也无充分证据否定的情况下，是否可以认定借款人在借款时有虚构事实、隐瞒真相？

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：……（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：……（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；……”

在本案中，被告人辩称其挂靠公司有参与涉案项目的投标，被告人虽然提供不了证据证明其确有挂靠公司参与投标，但公诉机关提供的证据也不足以否定被告人的辩解，在这种情况下，被告人究竟有否挂靠公司参与涉案项目投标这一节事实就属于有合理怀疑不能排除的事实，依法不能认定被告人借款时有虚构事实、隐瞒真相。