律师受委托为涉嫌虚假诉讼罪被告人吴某进行二审辩护案

2012年5月16日，湖北某建筑工程有限公司分公司成立，周某成为负责人。2013年10月11月，湖北某建筑工程有限公司变更为湖北某有限公司（以下简称“某公司”）。周某以某公司的名义和某市交通局签订施工合同，并通过法院起诉，最终法院判决某市交通局支付某公司工程款2370余万元。

某借贷公司两个民间借贷案件。吴某在和某借贷公司的两个民间借贷诉讼案件中，私自加盖某公司的公章，在担保合同上盖章，作为自己的连带责任保证人，以330万元本金和利息调解结案，导致被某法院强制执行了4542482.34元工程款。

王某的建设工程施工合同案件。在某公司和王某的建设工程施工合同案件审理过程中中，吴某出具虚假的工程款结算单，吴某代表某公司和王某以1445万元工程款金额调解结案，导致某公司在某市的工程款被划扣3787064元。

一审法院判决，吴某构成虚假诉讼罪，并判处三年有期徒刑。

（一）虚假诉讼罪，按照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一的规定，是指以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的犯罪行为。该罪的客观方面，主要是“以捏造的事实提起民事诉讼”同时“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”两个要件。辩护人就上述两个条件展开分析。

（二）对于“以捏造的事实提起民事诉讼”如何定义？什么情况下才能符合上述规定？对此，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》，2018年10月1日起施行）

第一条  采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：

（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；

（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；

（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；

（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；

（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；

（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；

（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。

隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。

向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。

1.通过上述法律规定，不难发现，“以捏造的事实提起民事诉讼”包括“单方欺诈”和“双方串通”。当然，最高人民检察院法律政策研究室于2018年9月27日发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的重点难点解读，关于虚假诉讼罪的行为方式及其认定问题，其中第三项规定：

虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。前者是指一方当事人提起虚假诉讼，侵害另一方当事人合法权益，双方当事人之间存在实质的利益对抗关系。后者是指双方当事人恶意串通进行虚假诉讼，侵害案外第三人合法权益，损害国家、公共利益，或者逃避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。

2.很明显，被告人吴某私自加盖某公司公章的行为，不符合“单方欺诈”的类型。因为该种类型针对的是“原告（债权人）捏造事实提起民事诉讼”，而被告人吴某在和某借贷公司作为原告起诉的两个民间借贷案件中，吴某是被告身份，某借贷公司才是原告身份，被告人吴某不具备“单方欺诈”的主体资格，某借贷公司和被告人吴某也无利益对抗关系。

3.同时，被告人吴某的行为也不符合“双方串通”的类型。

（1）某借贷公司实际出借的资金为330万元，其在两个民事案件中，已经充分举证，不属于《解释》第一条第一款第（一）（二）(四)（五）（六）（七）项及第二款、第三款的规定。因为被告人吴某未偿还借款330万元本息是事实，某借贷公司不存在也不会和被告人吴某恶意串通，捏造虚假的330万元借款纠纷案件提起民事诉讼。

（2）对于《解释》第一条第一款第（三）项“与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的”，和本案也不相符合。恶意串通，是指双方或者多方当事人人为的虚假捏造明知和第三方无关的债权债务。即如果某借贷公司和被告人吴某均明知330万元借款和某公司无关，为了获得某公司的应收工程款，人为的虚假担保，才有可能构成虚假诉讼。但事实是，被告人吴某将330万元借款用于某公司或者自己认为用于某公司，某借贷公司也是如此认为，双方均无恶意串通的主观故意。一审法院在判决书中也已经认可该330万元部分用于某公司，并因此从轻处罚，证实了该330万元用于某公司的事实。

4.当然，无论是“单方欺诈”和“双方串通”，按照《解释》第一款的规定，均有“采取伪造证据、虚假陈述等手段”，被告人吴某私自加盖某公司的公章既不是伪造证据，也不是虚假陈述，尤其是当事人的陈述，法院应当依据证据作出裁判。既然法院都作出了生效的民事调解书，说明法院都认可被告人吴某的陈述属实，何来虚假之说？

5.所以，被告人吴某不符合“以捏造的事实提起民事诉讼”的客观情形。

（三）“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”，在虚假诉讼罪中，“妨害司法秩序”与“严重侵害他人合法权益”两种构罪要件既表现为并列关系，也是内在统一的，两者在司法实践中存在交叉重合关系，很难完全割裂或截然分开。因此，《解释》在入罪标准中对上述两种构罪要件一并作出规定，同时注意体现入罪标准和法定刑升档标准之间的对应层次关系。

1.没有妨害司法秩序。本案的证据可以得出判断，某借贷公司在两个民事案件立案时，提交给法院的证据材料“借款合同、担保合同”上并未加盖某公司的公章。但是在开庭时，某借贷公司提供的“借款合同、担保合同”上却加盖了某公司作为担保人的公章。对此，被告人吴某供述非常清楚、一致，这是在诉讼过程中加盖的，某借贷公司、法官都知情。这两个民间借贷案件的主审法官，已经被枉法裁判定罪量刑，其在这两个案件中，“未进行法庭调查”作出了某公司承担连带责任的民事调解书。所以，并不是“法官受欺骗之下，做出错误判断，从而调解让某公司承担连带责任”，进而妨害司法秩序，侵害他人利益。某法官主观上明知被告人吴某事后加盖某公司公章作为担保人，在不符合法律规定的前提下，人为认为合法并调解结案。由于某法官在330万元案件调解前都明知被告人吴某私自加盖某公司公章作为担保人的事实，被告人吴某不构成虚假诉讼。

2.没有损害他人利益。本案的他人，具体来说是指周某和陈某。

（1）没有损害周某的利益。虽然某市交通局的项目，是周某借用某公司的资质施工，工程款的实际权利人是周某。但在2017年10月27日，周某和某公司、吴某签订《协议书》《补充协议》，因周某产生的债务纠纷，导致某公司产生巨额经济损失。周某应当支付某公司、吴某861.85万元(其中497万元账户冻结划扣的款项及2年的贷款利息24.85万元、补偿300万元费用、40万元的税费，共计861.85万元)，即周某应当支付某公司、吴某861.85万元。而某借贷公司执行案件是在2017年10月27日之后出现，2018年才被某法院执行了4542482.34元。即使算上王某的建设工程施工合同案件被执行的3787064元，两者相加金额为8329546.34元（4542482.34+3787064=8329546.34）。因此，周某还欠付吴某、某公司288953.66元（8618500-8329546.34=288953.66元），所以，不存在损害周某利益的事实。

（2）没有损害陈某利益的事实。陈某的案件，法院向某市交通局下达协助执行裁定书的金额是9062400元，且这9062400元已全部被执行到陈某，这些事实都被法院（2018）鄂12执复XX号、（2018）鄂12执复XX号民事裁定书予以认定，所以，没有损害陈某利益。

（3）330万元民事案件调解结案，也不会损害他人利益。某借贷公司的330万元借款本金及利息，在某市交通局的工程款中扣除，导致陈某的债权得不到保障，从而侵犯他人合法权益，这是错误的逻辑。在某市交通局的工程款中，有多家法院下达了协助执行通知，且其他法院的执行款数额也是多达上千万。即使没有某借贷公司的案子，陈某也不一定能拿得到相应的款项。因为多家法院的执行款都是普通债权，没有先后顺序，即使陈某案件协助执行通知在前，也只能按照比例分配。因此，某借贷公司的案子能否获得某市交通局的执行款，和他人的损害后果没有必然联系。反过来说，如果某公司在某市交通局没有应收的工程款，某借贷公司也将无法获取执行款。他人的合法权益的损害，不在于某借贷公司的案子，而在于某公司是否有应收工程款及是否有其他债务存在，这些才是影响陈某债权能否实现的根本原因。

4.所以，被告人的行为根本上没有妨害司法秩序或者损害他人权益。

（四）在诉讼过程中，吴某加盖某公司公章，未提供某公司同意担保的股东会决议，致使某公司承担担保责任，该担保是否合法有效。辩护人认为，合法有效，理由如下：

1.如上所述，案涉330万元借款本息的真正还款责任主体是某公司，无论是诉讼前，还是诉讼中，加盖某公司公章作为担保人，都没有违法。更何况，某公司本应当是借款人的主体身份。将其作为担保人，没有损害公司或他人利益。

2.《中华人民共和国公司法》第十六条规定了公司为股东担保，需要出具股东会同意担保的决议。虽然吴某未提供股东会决议，甚至在其他股东不同意担保的前提下，辩护人认为，该担保仍然合法有效。

第一，《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，这是公司内部管理规定，并不是法律的效力性强制性规定。

法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力性规范;法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范;法律法规没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人之间的利益时，该规范就属于管理性规范。从上述观点来分析，如果认定担保有效，损害的是提供担保之公司的利益，调整的是私主体之间的民事利益关系，其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人因此，认定《中华人民共和国公司法》第十六条为管理性规范更为适宜，因此不能将该条作为认定民事法律行为无效的依据。

第二，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，否则将会降低交易效率和损害交易安全。

第三、从社会整体交易秩序来看，如果允许公司动辄以未经股东会或股东大会决议主张担保合同无效，将会为不诚信行为留下制度缺口，最终危害的还是交易安全。因此，该规定约束的是公司的行为，防范的是公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，是对大股东操纵董事经理之行为的规制，属于公司内部治理的调整范围，应认定为管理性规范，对外不产生约束力违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。

第四、吴某在诉讼过程中，并无恶意串通，并无损害他人利益，这一点，已经被生效的法院（2020）鄂12刑终XX号刑事判决书予以认定。

第五，有众多生效判决，比如：(2016)最高法民申字1006号、(2017)最高法民申4833号等支持上述意见。

3.退一步讲，如果认定被告人吴某违反了《中华人民共和国公司法》及其相关的民事法律，某公司或公司的其他股东，认为被告人吴某违法，可以向法院提起民事诉讼要求吴某承担民事责任。对之处以刑罚，既不符合法律规定，也不符合刑事案件打击社会犯罪分子的目的。如果将该案件定性为刑事犯罪，完全超越了刑事打击犯罪的必要性。

无论从刑事法律犯罪构成要件，还是从民事法律担保之效力分析，吴某未提供股东同意某公司作为其连带责任担保人的股东会决议文件，某公司的担保均合法有效。退一步讲，即使从民事法律上认定该担保无效，吴某也不构成虚假诉讼罪。

二、公诉机关起诉书指控的事实错误

公诉机关指控，被告人以其个人名义向某借贷公司两次借款共计330万。某借贷公司向法院起诉被告人吴某要求偿还330万元借款本息，被告人吴某在法院审判过程中私自加盖某公司公章作为被告人的连带责任保证人，存在虚假诉讼的犯罪事实。辩护人认为，该事实认定错误。

1.股东兼任公司法定代表人，赋予了法定代表人诸多的权力，尤其是在某公司这样不规范的建筑企业，存在大量的“公私不分”企业经营特殊情形。在被告人吴某向某借贷公司借款时，某公司本身就因为债务问题成为失信被执行人，但某公司项目多，资金周转需求量大。作为资金借贷为经营业务的某借贷公司，对某公司的负债状况也知情。因此，被告人以个人名义为某公司借款就应运而生。

2.被告人吴某以个人名义向某借贷公司借款时，是某公司的股东兼法定代表人。法律上并不禁止股东或法定代表人等单位负责人或责任人，以个人名义代表单位对外签订合同，被告人实际是以个人名义代表某公司对外借款。

3.被告人的多份讯问笔录（比如：2020年1月13日14时35份至18时45分、2020年5月27日15时05分至16时30分、2020年12月9日15时43分至16时19分）都提到了向某借贷公司借钱是因为某公司项目需要资金周转。通过比对项目的多个施工班组，比如：水电工李某提到的2016年承接项目的水电；钢筋工胡某自提到的2014年9月至2017年3月，项目的钢筋工施工期间。这些施工班组负责人证人证言证实了2016年6月、2016年8月，项目在施工是事实。2014年7月，某公司的账号被冻结，某公司资金链断链。但此时某公司还有诸多的项目在施工。所以，才会出现以被告人个人名义对外借款用于某公司项目。

4.被告人因客观原因无法提供330万元用途的银行流水记录或财务凭证，但是，有部分用途被告人在其2021年1月18日10时09分至11时48分的讯问笔录中提出“2016年年底付廖某20万元工程款利息及退还17万元管理费、变电站30万元工程款系被告人吴某个人支付、付57万元给陈某用于解冻账户、付10万元给周某去处理解冻、陈某案件在高级人民法院申诉20万元、廖某在法院起诉某公司8万元费用、去法院进行听证支付8.7万元费用等等”，以上共计170.7万元。这几笔开支，有迹可循，可以对这些人员核实。证实了向某借贷公司的330万元借款，虽然是以个人名义，但实际上是用于某公司。

5.廖某等人以某公司名义中标国土局土地平整的四个标段，被告人吴某个人于2015年7月至2016年12月以各种方式支付723.54万元工程款，某公司有172.5158万元账目可以查询。在电力公司、移动公司等项目中，被告人吴某个人支付工程款合计22.59万元。虽然这些项目不是和某借贷公司330万元借款同时进行，但这些项目整个过程包含了某借贷公司330万元借款出借的期间。

综上，辩护人认为被告人吴某不构成虚假诉讼罪，请求法院判决被告人吴某无罪。

1.吴某在民事诉讼中不是原告身份，不符合“单方欺诈”的虚假诉讼罪的规定。

2.吴某在诉讼中私自加盖公司公章的行为，可以通过民事诉讼救济手段来纠正，达不到刑事制裁的高度，刑法应当要有“谦抑性”。

3.在民事案件中，法官对吴某私自加盖公章的行为是知情的，没有妨害司法秩序。

4.吴某的行为，如对公司的合法权益造成影响，公司可以以股东损害股东利益为由，向股东主张权利，并无损害他人利益的事实。

重审一审判决无罪，文书编号：（2021）鄂1222刑初583号

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