律师受委托为涉嫌聚众斗殴罪、非法采矿罪、虚报注册资本罪、骗取贷款罪被告人桑某进行辩护案

某县人民检察院指控，桑某、桑某某兄弟从20世纪90年代开始结识并吸纳李某某、白某某、周某某等成员，该团伙成员长期混迹于赌博场所及歌厅、酒吧等娱乐场所，多次实施寻衅滋事、打架斗殴、寻仇报复、开设赌场等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，造成恶劣社会影响，形成恶势力团伙犯罪。本案共涉案被告人46人，桑某为第一被告人、上诉人。其中桑某为恶势力团伙犯罪的首要分子，涉嫌聚众斗殴罪、非法采矿罪、虚报注册资本罪、骗取贷款罪。

鉴于本案的案情重大且复杂，案件亮点、争议焦点、法律适用涉及面广泛，而且辩护人做了非常多的准备工作，此处仅总结法院采纳部分作为案例分析。

一、关于查封的某时代广场39套商铺，评估价值8732.8611万元，侦查机关给桑某及相关权利人未告知、未送达，公诉机关也未送达、未告知，一审法院在审理桑某所涉及的罪名及案件事实中没有出示该组证据，桑某及辩护人自始至终均未见到该组证据，未经过法庭审理和举证质证的证据，一审法院直接作出判决属于严重的程序违法

桑某归案后直至一审法院判决前，办案机关没有给上诉人告知、核实、确认、辨认查封的某时代广场39套商铺的相关情况，实际上该所谓的查封的某时代广场39套商铺与洪某某的商铺没有做严格的区分，从39套商铺案件材料证实商铺的所有人是洪某某（31套）、金某某等八人各一套，没有一套商铺是登记在桑某个人名下，那么办案机关又是如何查清楚查封的某时代广场39套商铺的相关情况？商铺属于物权，物权是以登记备案为准，39套商铺侦查机关直接认定为桑某所有，实质上侵犯了洪某某、金某某等9人的合法物权、合法所有权，侦查机关的做法直接侵犯了他人的合法财产权益，这一做法属于违法认定。

在法庭审理阶段，公诉机关也没有向法庭出示查封的某时代广场39套商铺及司法鉴定意见和鉴定结论，未经过法庭举证质证，那么一审法院又是如何认定“查封的某时代广场39套商铺（评估价值8732.8611万元）”？依据是什么？证据是什么？这明显属于严重的程序违法和实体违法。

故，有关某时代广场39套商铺（评估价值8732.8611万元）的鉴定意见从侦查机关启动评估程序就存在程序违法、实体违法，其后在审查起诉阶段、一审审理阶段均存在程序违法、实体违法，办案机关的违法行为从一而终，辩护人认为某时代广场39套商铺（评估价值8732.8611万元）的鉴定结论不能作为定案依据和定案证据，在本案中应当依法予以排除。

尽管，在二审庭审中，出庭检察员告知法庭，一审审理中在开设赌场罪一案审理中出示，实质上开设赌场与案涉39套商铺并没有直接的关联性，而且该罪名桑某不涉及，一审法院没有让桑某参加庭审，桑某及辩护人均未参加举证质证，未经过法庭举证质证，审理程序严重违法。二审庭审中将该组39本鉴定意见书作为证据出示，违背了我国人民法院审理案件两审终审制程序性规定和法律的强制性规定，有关39本鉴定意见书存在诸多问题，存在鉴定委托主体不合法、程序不合法、鉴定事项不合法、鉴定内容不合法等等问题，最终导致鉴定结论严重违反法定程序。

二、关于指控桑某涉嫌骗取贷款罪，共有两起贷款

辩护人认为指控的罪名不能成立。而且，本罪名中一审法院的判决存在严重的同案不同判，量刑和财产处置严重失衡，严重显失公平。

（一） 关于指控桑某骗取4165万元贷款，辩护人认为指控的罪名不能成立

1.向银行贷款的目的是解决经营困难，但是根据银行的规定，必须要提供足额抵押担保，而开发的某时代广场房屋还未取得房产证，特向房管部门申请办理临时房产证，目的是便于办理银行贷款，解决某时代广场继续建设困难。关于临时房产证，时任某县住建局局长景某某笔录证实，“问：你讲一下你的批示经过？答：2012年房地产市场不景气，企业楼房建设中存在拖欠农民工工资和工程款，有农民工上访讨薪，领导多次召开会议协调解决此事，企业提出资金困难，想要通过产权抵押进行融资借款，解决上述问题，领导责成行业主管部门领导想方设法给企业提供帮助”。“问：房管局是否根据该《办证申请》办理了房证？答：办理了个人名下的临时房证，而且明确要求企业办证的用途就是为了贷款融资，不能作他用。”“问：之后办理的个人名下的临时房产证，而且明确要求企业办理的用途就是为了贷款融资，不能作他用。”“问：之后办理的个人名下临时房产证是否合法？答：从法律上讲，当时是不符合办理房产证的条件的，不能办理房产证，包括临时房产证，但是办理出来的房产证是合法有效的，与真实的房产证一模一样，没有区别”。根据景某某的证言，可以证明当时办理《房产证》是符合规定的，是真实的。而且，该贷款下来后，用于支付某时代广场建设期间的工程款、材料款、人工工资等，从主观上来说，不存在骗取贷款的主观故意。

2.桑某以桑某某、刘某等八人的名义办理贷款并征得本人同意，以某时代广场十套商铺作抵押向某工商银行新城支行申请购房贷款，在银行办理贷款该八人均知情，且该八人配合银行提供相关资料和履行签字手续，在贷款办理后，由桑某在按月偿还银行贷款，不存在欺骗银行，不具有骗取贷款的客观行为。从银行的角度而言，银行发放贷款的依据是借款人提供的足额担保也就是《房产证》，这一点中国工商银行股份有限公司于2020年3月12日出具的《情况说明》已经完全可以证明。对于没有按照贷款用途使用贷款的问题，银行是有预期的。譬如桑某某、刘某明为例，桑某某按照《个人购房借款/担保合同》第一条约定，桑某某借款815万元用于个人购置商品房（《个人购房借款/担保合同》，桑某骗取贷款案追诉证据卷第5页，检察院提供电子卷二次补充侦查卷29第7页），第五条第1款约定，贷款划入某某地产开发有限责任公司账户（《个人购房借款/担保合同》，桑某骗取贷款案追诉证据卷第7页，检察院电子卷二次补充侦查卷29第9页），第九条第三款约定，借款人未按照合同约定的使用贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息（《个人购房借款/担保合同》），并以房产提供了足额抵押，刘某按照《个人购房借款/担保合同》第一条约定，借款350万元用于个人购置商品房，并提供了抵押。其他借款人的借款合同与前述两人相同，按照合同约定，出借人已经预料到借款人不按照贷款用途使用贷款的情况，双方为此也约定了罚息的计算方法，因此银行发放贷款时并没有陷入错误理解和认识。

3.桑某的贷款行为没有给银行造成任何损失。根据2020年3月12日中国工商银行股份有限公司某市分行出具的《情况说明》来看，分别对桑某某（贷款本金815万元）、金某某（550万元）、白某某（300万元）、孔某（800万元）、刘某（350万元）、高某某（520万元）、曾某某（450万元）、于某某（380万元）等共计8笔贷款做了梳理分析，认为抵押物是超额抵押、持续还款、有偿还能力，最终的结论是“不会发生贷款本息损失”。那么，从银行出具的说明来看并没有给银行造成贷款损失。

4.根据2020年7月22日最高人民检察院下发并施行的《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》，明确要求依法保护企业正常生产经营活动，深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。强调了要依法慎重处理贷款类犯罪案件，在办理骗取贷款等犯罪案件时，充分考虑企业“融资难”“融资贵”的实际情况，注意从借款人采取的欺骗手段是否属于明显虚构事实或者隐瞒真相，是否与银行工作人员合谋、受其指使，是否非法影响银行放贷决策、危及信贷资金安全，是否造成重大损失等方面，合理判断其行为危害性，不苛求企业等借款人。对于借款人因生产经营需要，在贷款过程中虽有违规行为，但未造成实际损失的，一般不作为犯罪处理。对于借款人采取欺骗手段获取贷款，虽给银行造成损失，但证据不足以认定借款人有非法占有目的的，不能以贷款诈骗罪定性处理。

那么，再结合到《刑法》第一百七十五条之一具体条文规定来看，“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”再结合即将实施的《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》，明确了将《刑法》第一百七十五条之一第一款修改为：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

根据上述规定和本案中的实际案件情况，桑某并没有因为贷款行为给银行造成重大损失或者有其他特别严重情节，实际上从银行出具的情况说明足以证实连损失都没有造成，更谈不上重大损失，也不存在其他严重情节，那么，对桑某不应当也不能以贷款诈骗罪定性处理，所以，辩护人认为，桑某不构成骗取贷款罪。

（二）关于指控桑某与洪某某骗取1300万元贷款，辩护人认为指控的罪名不能成立

1.在贷款之前，桑某与洪某某只是沟通借款事宜，只是向洪某某表达了希望其帮忙借钱事宜，事先未商量如何通过欺骗方式从银行获取贷款，也未沟通如何向银行骗取1300万元贷款事宜，对于如何在银行办理贷款缺乏共同的主观意思联络。

2.办理1300万元贷款具体事宜，桑某未参与、未托关系、未找人，全部是由洪某某独自办理相关手续。且两人也未商量如何具体操作。

3.1300万元贷款，洪某某提供了足额抵押担保，35套房产超额抵押。银行也是通过材料审核和实地核实确认，贷款手续齐全。

4.尽管存在贷款后改变用途，但是并非桑某的个人行为。这与洪某某的贷款有直接的关系，不能归结为桑某有欺骗的行为。

综上，本起案件的指控不能成立，实际上是洪某某与桑某之间形成的是民间借贷关系，不能作为刑事案件予以评价。

三、关于指控桑某涉嫌虚报注册资本罪，辩护人认为指控的罪名事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，且已过追诉时效

1.现有证据不足以证实桑某使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。

关于注册资本1000万元应当据实调取银行流水，银行询证函都是非常严格的证据，桑某本人很难通过自身的行为制作虚假证据欺骗工商登记部门，银行询证函、银行进账单是有非常严格的要求和程序，如果是虚假的银行询证函审核部门是很容易核实的，也不能以银行出具的情况说明来否认当年没有银行的交易记录。桑某在2019年12月5日讯问笔录讲到，验资报告、银行询证函、银行进账单都是会计师事务所提供的。

关于验资报告，对于整个验资的来龙去脉并没有查清楚，尤其对于出具验资报告的会计师事务所和会计师，所做的印章鉴定证明不了本案的真实用章情况。不能以张某某和包某某所作的笔录及个人印章的司法鉴定意见来否认桑某没有委托其出具过验资报告，实际上该证据均不具有客观真实性。关于印章的鉴定意见，最大的疑点是无法确定张某某和包某某在2008年之后就一直在持续使用该一枚印章。根据两人的笔录反映，在使用印章的过程中印章更换过多次，印章由个人保管，印章没有登记备案，那么在此情况下，怎么能确定2008年之后就没有更换过印章呢。从侦查机关给其讯问笔录来看，是在有意迎合办案的需要，告知侦查机关2008年的印章就在身上带着，只要办案单位需要可以提供，可以看出，该两位证人一是为了给自己脱责，二是为了迎合侦查机关办案，所以对于盖印章的司法鉴定意见没有实质性意义和可参照性，不能作为定案的证据使用，不具备证据的资格。

从法庭公诉人出示的证据及质证情况来看，张某某笔录陈述不属实，具体表现在：一是关于某会计师事务所的成立、注销时间不对，张某某2019年11月22日在笔录里讲：“某会计师事务所是2002年注册成立，2007年12月31日注销”，注册成立时间是2001年12月28日，2008年6月23日注销；二是关于个人用章的使用，其在笔录里明确记载在1997年成为注册会计师，从那时起开始使用注册会计师个人使用章，注册会计师个人资格章更换的次数比较多了，记不清了。紧接着又讲了2008年使用的个人资格章找到了，带在身上，并讲了个人资格章由自己保管。但是，在同一份笔录里，又讲到“平时都是在会计师事务所的柜子里保管，事务所的工作人员都可以接触到其个人资格章”，这是同一份笔录，明显前后陈述不一致。可见，张某某的笔录漏洞百出，根本证明不了其注册会计师个人资格章更换及使用情况，而且，其笔录明显是在配合侦查机关的调查，所以就把自己的个人资格章限定在2008年，这明显是不合适的，也是难以排除合理怀疑。那么，包某某的证言存在同样的问题。所以，对于张某某和包某某的证言应当予以排除。对于某市公安局物证鉴定所出具的吴（公）物（鉴）印章字2【2020】003号文件检验鉴定书的客观真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，委托鉴定的单位不合法，某县刑侦大队不具有对外委托做鉴定的资格，某市公安局物证鉴定所未提供鉴定人的资质，提供的张某某和包某某的个人资格章样本无法确定真实的使用时间，那么所做的鉴定结论证明不了检材印文与提供样本的同一性，实际上，应当通过鉴定首先来确定张某某和包某某使用印章的起始时间，但是本案中并没有做，所以这个鉴定意见不具有参照性。结合出示的会计师事务所的成立、银兴会计师事务所注销及新成立的三家会计师事务所的资料，结合张某某、包某某的笔录可以证实在2008年会计师事务所存在注销、变更及使用混乱的情况，比如，张某某2019年11月22日在笔录里讲：“由于新成立的三家会计师事务所内蒙古自治区财政厅未审批下来，所以我们新成立的三家会计师事务所沿用了银兴的公章。”结合李某某2019年12月8日所做的笔录和桑某的笔录可以证实，桑某是通过其同学李某某联系的会计师事务所，因为时间长了，具体哪家都不记得了，但是相关材料应当根据当时办理的手续材料和当时的情况来确定，不能以十多年之后的情况来推定当年当时的办理过程。而且，验资报告、银行询证函和进账单都是高度专业化和技术性的资料，并非桑某所能够伪造或者随便在地摊花点钱就能办到的，必须要有专业机构专业人员办理，如果作假，银行和登记部门即使形式审查也不可能发现不了问题，对于典当公司的注册和管理一直是非常严格的，所以2008年桑某能够注册成立典当公司，必定是通过会计师事务所专业机构和专业人员的帮助，尽管桑某当时未出资，实际上注册时通过注册会计师事务所走了过桥资金，之后桑某将1000万在营业前也予以补足。

2.现有证据不足以证实桑某欺骗公司登记主管部门。因为对于典当公司的注册登记非常严格，既要进行形式审查又要进行实质审查（刘某某在笔录里明确陈述），登记主管部门并未尽到监管的职责。

3.现有证据无法证实起诉书指控的“情节严重”，该情节的认定依据和认定标准是什么？没有任何证据能够体现，实际上也并没有造成严重后果。

4.桑某的虚报注册资本的行为并没有造成严重后果，且在取得公司登记后，并没有因为虚报注册资本导致严重后果或者有其他严重情节的。在公司成立后并没有妨害对公司、企业的管理秩序，也没有对社会造成危害，也没有对当户造成损害。

通过公开的全国企业信用信息公示系统查询显示，2015年7月21日某市场监督管理局对某典当有限公司进行抽查显示公司经营正常。2017年11月24日，阿拉善盟某县公安局开展阿拉善盟某县公安局2017年度计划，对某典当有限公司进行不定向2017年抽查检查任务，检查结果显示“消防设施监督检查发现问题，已责令改正；对典当业相关行为的检查，未发现问题；典当业治安管理，未发现问题”。2018年3月27日阿拉善盟某县工业商务和信息化局对某典当有限公司开展典当行业定向监管，未发现问题。从历年的年度报告来看，某典当有限公司均是正常经营。

通过以上情况可以证实，某典当有限公司在注册过程中及其后的经营行为均没有造成危害后果，那么也就不可能构成“情节严重”行为和后果。

5.从追诉时效的角度而言，根据《刑法》第158条规定，虚报注册资本罪处三年以下有期徒刑或者拘役，2008年12月25日某典当有限公司注册成立，截至被调查时2019年12月15日，已经过去十一年，早已经超过法律规定的追诉时效。

综上所述，辩护人认为指控的罪名事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，且已过追诉时效。

关于2017年4月，上诉人桑某与洪某某，用某时代广场三十五套商铺作抵押，由洪某某以某商贸有限责任公司名义向某农村商业银行贷款1300万元一事，虽然洪某某将该笔贷款全部转入桑某指定的账户，由桑某支配使用。但从银行申请贷款到，提供抵押房屋、办理相关手续等行为，均系洪某某自己或安排其公司工作人员所实施的行为，应属洪某某一人行为。上诉人洪某某虽然在该批贷款的用途上虚构某食品加工园装修及设备购置资金，但根据某农村商业银行出具的说明，该行于2017年6月7日向某商贸有限责任公司发放流动资金贷款1300万元时，对上诉人提供的抵押物，某农村商业银行依据内部风险控制要求，对某时代广场的价值进行了评估，在销售价格每平米8000元的前提下，内部评估认定每平米5000元，又根据楼层情况将内部评估价值下调为每平米4000元或3000元不等，最终确认35套商铺评估价值1886.996万元，按照70％抵押率折算，可抵押价值1320.8972万元，用于发放1300万元贷款偿还的抵押保证。因此，上诉人洪某某从某农村商业银行贷款1300万元时，提供了真实抵押，也未给某农村商业银行造成经济损失，其贷款行为不具有骗取贷款的故意，客观上不具有骗取贷款的行为，故其行为不构成骗取贷款罪。

关于上诉人桑某及其辩护人提出，桑某不构成虚报注册资本罪的上诉理由和辩护意见，经查，由于本案中上诉人桑某和洪某某骗取贷款罪不能成立，上诉人桑某2008年底为注册成立某典当有限公司，在未实缴注册资本的情况下，桑某向某市工商行政管理局提交了虚假的验资报告、银行询证函、银行进账单、股东决定等资料，虚报注册资本1000万元，以欺骗方式取得某典当有限公司登记的行为，已过追诉时效，故不予追究其刑事责任。

上诉人桑某、洪某某以解决企业经营困难，分别向某工商银行新城支行、某农村商业银行申请贷款过程中，提供了足额抵押担保，虽然在办理贷款过程中虽有违规行为，但贷款目的是支付某时代广场建设期间的工程款、材料款、人工工资等，在主观上不存在骗取贷款的主观故意，在贷款办理后，部分贷款能按月偿还，不存在欺骗银行，不具有骗取贷款的客观行为，在案件侦查过程中放贷银行出具了说明，未给银行造成损失。故上诉人桑某和洪某某二人分别从某工商银行新城支行、某农村商业银行贷款行为，不构成骗取贷款犯罪，本院予以纠正。

上诉人桑某2008年底为了注册成立某典当有限公司，在未实缴注册资本的情况下，桑某向某市工商行政管理局提交了虚假的验资报告、银行询证函、银行进账单、股东决定等资料，虚报注册资本1000万元，以欺骗方式取得某典当有限公司登记。因本罪的最高刑罚为三年，按照《中华人民共和国刑法》第八十七条第一项的规定，上诉人桑某的虚报注册资本行为已过五年追诉时效，故不再追究其刑事责任，本院予以纠正。