律师受委托为涉嫌合同诈骗罪被告人张某辉进行辩护案

刘某成系北京市山河华成农业投资管理有限公司（以下简称华成公司）法定代表人。刘某成以华成公司名义先后在廊坊市安次区葛渔城镇、永清县里澜城镇租用土地供给3917.5余亩，与开发建设中国三农山河华成绿色生态科技园（以下简称科技园）项目工程，计划建设2500个大棚用于蔬菜种植。2011年11月7日，华成公司颁发任命书人名被告人张某辉为该公司第一项目部经理，负责科技园工程洽谈、拟订合同、日常管理、工程结算等项目。2011年12月28日，张某辉以南京金安石化工程有限公司东方港工程处的名义作为承包方与华成公司签订建设工程施工合同，承包工程内容为2000亩温室大棚及相关配套工程建设。张某辉于2011年12月至2012年4月期间以华成公司第一项目部名义分别与赵某太、张某振、卢某斌、王某峰、勾某立等29个施工队签定大棚建设工程施工合同，约定建设大棚共计5000余个，共收取了施工队保证金、材料款约计1166.5万元。其中，张某辉与刘某成共同收取朱成金施工队保证金30万元、材料款20万元。2012年5月4日，华成公司在廊坊日报刊登通告称撤销华成公司第一项目，凡未加盖华成公司合同专用章及法定代理人签字的合约，华成公司一律不认可，不承认任何法律责任。2012年6月15日，张某辉作为承包人与华成公司签订协议书，承包工程内容为13600亩温室大棚及相关配套工程建设。各施工队在施工过程中因未得到合同约定的进度工程款，在建设部分大棚后工程停工。2012年12月7日，张某辉在保定市北市区东元宝小区一出租房内被抓。另查明，被告人张某辉在收取保证金、材料款后，大部分款项用于缴纳租地款、材料款、中介佣金等工地支出。2011年10月至12月间，被告人陈某立在明知张某辉是公安机关上网通缉逃犯的情况下，为张某辉在河北省保定市租赁房屋、代办事项、帮助张某辉躲避抓捕。2012年12月7日，被告人陈某立在保定市北市区东元宝小区被抓获。

张某辉一审被判无罪，检察院提起抗诉，律师受委托为张某辉进行二审辩护。

1、从资金方面看

在本案证据中，有四份关键证据可以证明，从资金上看，在张某辉等人启动这一项目程序时是有资金来源的，第一份证据是2012年3月3日中国三农事业天津发展中心与北京市山河华成农业投资管理有限公司拟签订的《合作协议书》，从该协议书可以看出，双方签订该协议后，中国三农事业天津发展中心将拨付给该项目首期2000万元的资金，总投资额15亿元。这也就是说，涉案项目是有资金来源的；第二份证据是刊登在天津市《今晚报》第三版的题目为《中国三农事业天津中心成立》的一篇报道，从该报道可以看出，中国三农事业天津发展中心的两个实体项目现场签约，其中一个就是河北山河华成绿色生态科技园，也就是本案所涉的项目；第三份证据是题目为《中国三农山河华成绿色生态科技园将建国家新型综合现代农业示范区--葛渔城镇农业科技园一期开工》的一篇报道，从该报道可以看出，本案所涉项目即葛渔城镇项目是中国三农事业天津发展中心与北京市山河华成农业投资管理有限公司联合开发的，是中国三农事业天津发展中心在涉案项目进行投资，该中心主任姚某田及北京市山河华成农业投资管理有限公司董事长刘某成出席了该开业奠基仪式并做了重要讲话，承诺所有施工队不拖欠一分钱，客观来说，刘某成一直在为资金谈判，至少在开业的时候，资金来源是有保证的；第四份证据是张某辉的2012年12月8日在公安机关的第一次口供，从该口供可以看出，张某辉认为，这个项目是中国三农天津事业发展中心负责出资，刘某成跟中国三农天津中心的姚某田还签订了合作合同，由此可以看出，至少张某辉一直认为是有资金来源的，是中国三农天津中心出资，至于中国三农天津发展中心最后没有出资，这一点张某辉在刚开始的时候并不知情。所以，抗诉书所述认为张某辉明知其本人及刘跃成华成公司没有相当的资金的说法是没有依据的。

辩护人需要重点说明分析的是，是不是张某辉在最开始的时候没有一分钱，就一定可以认定其行为就是合同诈骗呢？答案是否定的，不能！

我们说，如果张某辉在签订合同时不具备实际履行合同的能力，但在合同履行期间能够合法地筹集到履行合同所需的资金和物品。或者自己没有履行能力，但通过签订连环合同，能够保证合同履行的情形都应该认为是有实际履行能力的。合同履行能力并不是一成不变的。在本案中，可以肯定的是，在张某辉和施工人员开始签订合同时，他是具有履行能力，但是这种履行能力可能会随着刘某成和中国三农天津事业发展中心谈判的彻底破裂而丧失了部分或全部能力，但是，张某辉不是老板，他怎么会知道，就像赵某太怎么会知道是一样的道理。

在我国经济活动中，有的合同，当事人的履行能力是有赖于对方当事人先履行合同义务的，也就是说，当事人的履行能力取决于接受占有对方当事人财物后对财物的合理使用。那么此时，如果合同履行能力取决于接受占有对方当事人财物后对财物的合理使用，如果张某辉在接受财物后没有合理使用，而是用于了违法犯罪活动、不能产生收益的消费性支出、挥霍，或者用于风险极大的彩票、股票、期货，致使没有获得相应的履行能力，同时，对方的财物也无法返还。这些情况下，可以推定当事人具有非法占有他人财物的目的。如果说在本案中，如一审法院认定的张某辉自己本身没有合同履行能力，那么，我们说，他收取保证金材料款后，对这些财物合理使用的行为，也是可以认定为有合同履行能力的。我们看到在本案中，张某辉并没有将财务用于违法犯罪活动等情况，他一直是在积极履行合同，将全部精力全部款项都投入到工地建设上。

由此，我们做出判断，在本案中，应该可以认定张某辉是有履行合同能力的，至于后来，合同履行能力是否丧失，不影响对其初始履行能力的判断。

2、从土地方面看

从控方证据看，2011年12月15日，北京市山河华成农业投资管理有限公司分别与廊坊市安次区葛渔城镇九家堡村村民委员会租赁协议租赁土地1100亩，与廊坊市安次区葛渔城镇郭场村村民委员会签订租赁协议，租赁土地607亩，与廊坊市安次区葛渔城镇下官村村民委员会签订租赁协议，租赁土地1920亩，共计3627亩土地。起诉书指控张某辉发包给赵广太等人共计大棚数量5180栋，按照最后实际建成的大棚标准即长61.4米，宽8米计算，一个大棚实际占地491.2平方米，5180栋大棚实际占地为2544416平方米，换算成亩，一亩地等于666.67平方米，也就是这5180栋大棚占地3816.6亩，已经基本满足大棚建设需要，何况张某辉后来自己又租赁臧贺明的2000亩土地，可以说，现有已经租赁的和拟租赁的土地是完全可以满足大棚建设需要的。

由此看来，张某辉所任职的公司租赁的土地基本可以满足发包出去的大棚的用地建设。

3、关于逃匿的问题

刑法对合同诈骗的逃匿是这样规定的：

收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

《最高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第(二)款是这样规定的：

合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;

从以上规定我们可以看出，所谓的逃匿包含了两次意思，一是指行为人将财物隐匿，一个是其本人躲避的行为。通俗说是指的携款逃跑。

在本案中，一是，张某辉既没有携款也没有逃跑。张某辉在收受保证金后，已经将保证金及材料款全部用于工地建设大棚及工地正常运转之日常开销，这一点，无论是一审法院还是今天的抗诉机关都是认可的，只是，抗诉机关认为，张某辉还用于了个人支出，这一点我将在第二部分进行回应。二是，张某辉没有躲避，2012年张某辉被查出患有乙型肝炎大三阳，并且患有酒精性脂肪肝，2012年7月5日-8月2日，张某辉在保定市传染病医院住院治疗，住院期间，赵某太等多位施工队人员都到医院看望过张某辉，张某辉出院后遵守长期医嘱继续在家疗养，后来因为房子没有暖气而被迫搬家，陈某立和张某辉关于何时在保定租房、为什么租房、为什么换地方、张某辉的手机号一直畅通没有更换等一系列关键问题供述高度一致，所有证据指向证明一点，张某辉既没有携款也没有潜逃。

所以说，抗诉机关所谓的证据证明的张某辉逃匿的事实是错误的，所有的证据都指向张某辉没有逃匿。

综上，可以得出结论，张某辉不构成合同诈骗。

第二部分，辩护人向法庭出示一组数据，从该组数据我们分析一下张某辉是否构成合同诈骗罪。

我不知道经过七次庭审，检方有没有计算过这样两组数据，一是张某辉收到的钱，二是张某辉花出去的钱。

庭审控方指控张某辉骗取保证金材料款共计1593万元，承包方已经施工的工程量价值1068万元，共计金额为2661万元，辩护人认可收到的保证金材料款数额一共是1110.6万元。

1、首先，承包方已经施工的工程量价值1068万元不应该认定张某辉诈骗数额。

因为一是这部分价值没有进行鉴定，如何能够得出1068万元的数额，仅仅用举报人的口供确定这一数字，从证据上讲是站不住脚的；二是承包方施工的工程量不因为张某辉的诈骗还是不诈骗而变化，它不增不减，就在那里。据了解今天的大棚已经全部建好，那么，后来的施工人员岂不是在使用赃款？为什么法院不将赃款赃物没收呢？因此，这部分价值是肯定不能认定为张某辉诈骗数额内的。

2、张某辉收了多少钱？

辩护人认可收到的保证金材料款数额一共是1110.6万元。

控方指控收取的金额有部分不能成立。比如：

张某振，控方指控收取了他250万元，而辩护人只认可收了35万元，因为，其中的200万元只有转账记录没有开具公司第一项目部财务收据，是借款，有张某辉当时打给他的借条为证，（只是张某振没有向公安机关出示借条）因此，不能认定是张某辉收取的保证金，剩余的50万元，之后给过张某振15万元的工程款，所以，辩护人只认可35万元。

朱某金，控方指控他50万元，辩护人完全不认可。因为，连朱某金自己都供述从未见过张某辉，这一笔根本就是刘某成自己收取的而让张某辉开的票，因此，不能认定为张某辉收取的。

卢某斌，控方指控收取了92万元，辩护人不认可其中42万元，42万元没有收到，是刘某成收的，该证据上没有第一项目部公章，是山河华成财务章，收款人金某满不是第一项目部的财务人员。等等。

3、张某辉投入到工地上多少钱?

控方证据显示张某辉投入到工地上1338.2217万元（这1338.2217万元是不包括检方证据中的张某辉个人家庭支出的！且1338余万元仅仅是现有证据卷宗中的数据，刘某成将公司账目拿走部分，所以有一部分投入到工地上的钱无法显示。）详见附件二。

比较结果是：收取1110.6万元，投入1338余万元，然后没日没夜的建设工地，谁见过这样的骗子。为什么，答案只有一个，张某辉根本不想骗取钱财！

所以，即使仅仅从数字上分析，我们都不能认定张某辉在签订履行合同的整个过程中包括现在有诈骗的故意，基于此，辩护人肯定的认为，张某辉不构成合同诈骗罪。

驳回抗诉，维持原判。

综观全案证据，能够证实张某辉的确通过签订大棚建设工程施工合同收取了对方当事人保证金和材料款的事实，但同时也能够证实张某辉在收取上述款项后向大棚建设工地进行了投入的事实。现有证据无法认定张某辉个人是否占有了所收取的全部或部分款项，据此，无法判定张某辉在签订大棚建设工程施工合同之前或者在签订、履行合同过程中是否有非法占有对方当事人财物的目的。也无法判定张某辉在签订、履行合同过程中是否骗取了对方当事人的财物。在犯罪要件主、客观方面不能查清楚的情况下，依法应该宣告张某辉、陈树立无罪。原审判决认定事实和使用法律正确，审判程序合法。

结合全案证据无法判定张某在签订大棚建设工程施工合同之前或者在签订、履行合同过程中具有非法占有对方当事人财物的目的，也无法判定张某在签订、履行合同过程中骗取了对方当事人的财物。因此，公诉机关指控被告人张某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，其指控的罪名不能成立。

合同诈骗案实践中情况不一，关于履约能力的一些特殊情况，笔者还有些思考：

（一）合同义务人本身无完全或部分履行能力，但基于认识错误，主观上认为具有履行能力的，如何认定？

实践中，合同诈骗行为人一般都会辩解自己具有实际履约能力，判断行为人是否具有实际履约能力，其一要根据履行能力的客观性特征，看行为人客观上是否真正具有履行能力；其二在行为人客观上确实不具备履约能力的情况下，要看行为人做出错误判断的客观依据。在行为人有客观理由和条件足以认为具有履行能力的情况下，则不应认为无实际履行能力。

（二）自己没有履行能力，但通过签订连环合同，认为能够保证合同履行的，如何认定？

这个问题在司法实践中是常见的问题。连环合同的最大特点在于合同之间具有相互履行保障的关系，一个合同得不到履行，另一个合同也归于履行失败。该种情况下，认定行为人是否具有履约能力，主要根据连环合同本身是否合法有效。

在本案当中，就履行能力的第三、四个特征笔者提出三个逐步递进的观点层层反驳控方所主张的明知没有履行能力的观点。

首先，在张某和施工人员开始签订合同时，他是具有履约能力，但是这种履约能力可能会随着A公司和B公司谈判的彻底破裂而丧失部分或全部能力。但是，假如如控方所指，没有了履约能力，那么，张某不是老板，他怎么会知道，就像施工人员怎么会知道是一样的道理。

其次，假如如检方所控，张某在签订合同时不具备实际履行合同的能力，但在合同履行期间能够合法地筹集到履行合同所需的资金和物品。或者自己没有履行能力，但通过签订连环合同，能够保证合同履行的情形都应该认为是有实际履行合同能力的。合同履行能力并不是一成不变的。

再次，有的合同当事人的履行能力是有赖于对方当事人先履行合同义务的，也就是说当事人的履行能力取决于接受、占有对方当事人财物后对财物的使用情况。张某对这些财物合理使用的行为本身就是具有履约能力的表现，至于后来，控方认为的合同履行能力是否丧失，不影响对其初始履约能力的判断。如果张某在接受财物后没有合理使用，而是用于了违法犯罪活动、不能产生收益的消费性支出、挥霍，或者用于了风险极大的彩票、股票、期货等，致使没有获得相应的履行能力，同时，对方的财物也无法返还。这些情况下，可以推定当事人具有非法占有他人财物的目的。如果说在本案中，即使控方认定的张某自己本身没有合同履行能力，那他在收取保证金材料款后，对这些财物合理使用的行为，也是可以认定为有合同履行能力的。并且本案中，张某并没有将财物用于违法犯罪活动等情况，他一直是在积极履行合同，将全部精力全部款项都投入到工程建设上。

总之，履约能力的有无和大小是受各种因素制约的，并且处于一种可变状态。在判断实际履约能力时，还必须结合行为人在合同的签订履行过程中的其他主客观因素，进行综合考察。这是一个比较复杂的问题，法官有较大的自由裁量权，律师也有较大辩护空间。