律师受委托为某公司法定代表人涉嫌串通投标罪进行无罪辩护案

民营企业北京甲工程公司自主研发了多达128项国家专利，制定过多个建筑行业标准，获评高新技术企业、北京市知识产权示范单位等，完成诸多大型市政工程、高铁项目等有重大影响力的建设项目，凭借专业能力获得业内认可。甲公司法定代表人、董事长A，担任多家民营企业的董事长、执行董事，承担多项研究课题。

2015年初，湖北C市一个事业单位在该市公共资源交易信息网上，发布该事业单位整体搬迁建设工程招标公告。招标公告规定的招标范围为：依据某类型桩《设计规程》进行设计的施工图纸及工程量清单指定内容；招标公告要求投标人具备建设行政主管部门核发的地基与基础工程专业承包贰级及以上资质，有一个及以上本类型桩的施工业绩，且具有本类型桩施工工艺专利授权。

湖北乙工程公司只有地基与基础工程专业承包三级资质，为承接该建设工程，乙公司董事长B遂联系甲公司借用资质，同时联系河南丙工程公司、山东丁工程公司，进行围标。因甲、丙、丁三家公司的投标报价均高于拦标价，导致第一次招投标流标。

第一次流标后，C市该事业单位以同样方式发布了同样内容的第二次招标公告。在此期间，B认为拦标价太低，没有利润，于是致电A说明情况，问甲公司是否愿意承接该工程。

A表示如果改进工艺、使用新技术，可降低工程成本，甲公司愿意承接该工程。A和B约定，此次具体投标事项由乙公司负责，施工由甲公司负责，利润双方平分。之后，B再次借用丙公司、丁公司资质，指使制作甲公司、丙公司、丁公司的标书。最终，甲公司中标，并承建了该工程，建设施工合同总价值2000万元。同年11月，该建设工程竣工。

2017年12月，C市D县公安局以涉嫌串通投标罪，对A和B刑事拘留，并在侦查过程中暂扣了甲公司资金500万元，乙公司资金25万元。D县公安局经委托湖北E会计师事务公司对该建设工程进行会计司法鉴定，甲公司在该工程获利120余万元。2018年10月，D县公安局以甲公司、A、乙公司、B等涉嫌串通投标罪，将本案移送D县检察院审查起诉，《起诉意见书》建议将D县公安局暂扣的甲公司资金500万元、乙公司资金25万元“作为非法获利和罚金予以追缴上缴国库”。

2019年4月，D县检察院以甲公司、乙公司、A、B等涉嫌串通投标罪，向D县法院提起公诉。

甲公司、A分别委托湖北金卫律师事务所的宫步坦律师、杨森律师担任本案辩护律师，希望从法律上解决面临的困境。接受委托后，辩护律师查阅本案相关材料，听取相关人员的陈述，全面深入的研究和分析案情，认为甲公司和A都不构成串通投标罪。承办律师有针对性地制定辩护策略，不断搜集、调取和整理对委托人有利的证据材料，在一审开庭前充分做好辅助性工作。

首先，承办律师在庭前向一审法院提交《在开庭之前针对本案程序问题的辩护意见》，指出本案中存在的程序问题：第一，D县既不是本案犯罪地，也不是任何一个被告单位或被告人的居住地，案卷材料中也没有上级法院签发的《指定管辖决定书》，因此，D县法院对本案没有管辖权。第二，D县公安局将全部犯罪嫌疑人作为串通投标罪的共犯，一起移送审查起诉，但D县检察院却将丙公司和丁公司“另案处理”，这明显有悖于串通投标罪的本质特征，不利于案件公正审理；更重要的是，本案不属于《最高人民检察院、公安部关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》规定的可以适用“另案处理”的情形，D县检察院明显违反程序性法律规定。

其次，承办律师在庭前向一审法院提交《提请收集、调查取证申请书》，从侦查机关、C市市公共资源交易中心成功调取了两次招标的全部文件，用以证明招标人涉嫌私自下调招标控制价，以及甲公司在该建设工程中获利的可能性很低。

再次，承办律师在庭前向一审法院提交《通知司法会计鉴定人员出庭申请书》，认为E会计师公司出具的涉案司法鉴定意见存在多处违法或不客观之处，申请在司法鉴定意见书上署名的2名司法会计鉴定人员出庭作证。申请理由为：第一，在基础材料不完整、缺乏项目施工成本的情况下，违法做鉴定；第二，采取与司法鉴定程序没有任何关系的《企业所得税核定征收办法（试行）》作为计算甲公司在该建设工程获利金额的方式，没有法律依据；第三，没有考虑由于现场地质、天气等客观原因，导致工期延迟，进而人工成本、设备使用费、管理费等各项费用都明显增加的情况，导致项目成本被严重低估，不符合客观情况。

2019年10月、11月，D县法院两次开庭审理本案，E会计师公司的司法会计鉴定人员出庭作证，承办律师在充分准备的基础上做无罪辩护，当庭据理力争，主张B公司和C均不构成串通投标罪。

2019年12月中旬，D县检察院向D县法院提交《变更起诉决定书》，载明“现因证据、事实发生变化，不能充分证明”被告单位甲公司、被告人A“实施了共同串通投标的行为，故决定不再指控”被告单位甲公司、被告人A犯串通投标罪。随后，D县法院作出刑事裁定，准许D县检察院撤回对被告单位甲公司、被告人A犯串通投标罪的起诉。

2019年12月底，甲公司和A同时收到D县检察院的《不起诉决定书》，认为侦查机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不能充分证明被不起诉单位甲公司、被不起诉人A实施了共同串通投标的行为，不符合起诉条件，决定对甲公司和A不起诉。甲公司和A最终均确定无罪。

2020年，本案侦查机关将暂扣的甲公司资金500万元退还甲公司。甲公司在承办律师帮助下，度过此次风波，得以继续经营和发展。

第一，在两次投标中，甲公司与乙公司之间是借用资质及代理关系，甲公司与乙公司之间不可能构成串通投标罪。

第二，在两次投标中，甲公司与丙公司、丁公司从来没有任何意思联络，更没有相互串通投标报价，甲公司与丙公司或丁公司之间不可能构成串通投标罪。

第三，在两次投标中，甲公司并未参与标书制作等实行行为，即使可以认定乙公司利用甲公司实施的投标行为构成串通投标罪的间接正犯，也不应当认定甲公司构成犯罪。

第四，招标人自身的行为致使招标秩序被破坏在先，已经侵害了我国刑法规定招投标类犯罪所保护的法益，因此，后续投标行为已经不具有侵害串通投标罪保护法益的危险性。

第五，客观上，甲公司既未损害其他投标人的利益，也未损害招标人的利益，甲公司行为不具有造成危害后果的可能性，也未造成任何实质危害后果。

第六，在国家知识产权局“中国专利公布公告”中检索可知，本案涉及的某类型桩的多个专利技术，专利权人均为甲公司或A。本案中，招标人提供的建设施工条件差、成本高，招标方给出的拦标价过低，甲公司以自己新的专利技术改进工艺、降低工程成本，技术造价最低、性价比最高，甲公司作为中标人，为社会节约了资金，也创造了社会效益。

第七，维护良好营商环境，依法支持和保护具有自主知识产权的民营企业和企业家。甲公司具有明显的专业技术优势和知识产权优势，本案中，甲公司没有实施串通投标的行为，而是以自己新的专利技术改进工艺、降低工程成本，承建该工程，不构成犯罪。

我国《刑法》第二百二十三条第一款规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据全国人大常委会法制工作委员编制的《中华人民共和国刑法释义》，《刑法》第二百三十条串通投标罪中的“损害招标人或者其他投标人利益”，是指由于投标人相互串通投标报价而使招标人无法达到最佳的竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下参与投标竞争而受到损害的情况，包括已经造成损害和造成潜在的损害两种情况。

（一）在招投标活动中，因全体投标人的投标报价均高于拦标价，致使招投标流标，投标人是否有可能构成串通投标罪？

本案第一次投标活动中，由于乙公司不具备招标公告中要求的地基与基础工程专业承包贰级及以上资质，也不具备招标公告中要求的本类型桩施工工艺专利授权，遂向甲公司借用资质参与投标活动。然而，因为B认为拦标价太低，没有利润，B主导的全体投标人的投标报价均高于拦标价，第一次投标活动最终流标。

我们认为，全体投标人的投标报价均高于拦标价，不可能出现实际中标的法律后果，客观上不可能损害招标人利益；招标人在该市公共资源交易信息网上发布该建设工程招标公告，潜在的投标人未投标，不能归因于现有投标人，投标人没有侵害潜在投标人的利益。因此，第一次投标活动中的任何投标人，均不可能构成串通投标罪。

（二）在招投标活动中，投标人对其委托代理人涉嫌犯罪的投标行为不知情，投标人是否有可能构成串通投标罪？

本案第二次投标活动中，因为B认为拦标价太低，没有利润，经征询意见，甲公司愿意以自己新的专利技术改进工艺、降低工程成本，承接该工程，并且，A和B约定此次具体投标事项由乙公司负责，施工由甲公司负责，利润双方平分。

我们认为，在第二次投标中，甲公司与乙公司并非借用资质关系，而是就具体投标事项形成委托代理关系，由乙公司代甲公司制作标书，甲公司和乙公司实为同一投标主体的委托人与代理人；甲公司与其他投标人丙公司、丁公司之间并无任何意思联络，更没有相互串通投标报价；甲公司对乙公司涉嫌相互串通投标报价的实行行为，并不知情。因此，在第二次投标中，甲公司与丙公司或丁公司之间，也不可能构成刑法规定的串通投标罪。

（三）招标人在招标过程中自身存在的违法违规行为，导致招标秩序被破坏在先，后续的投标行为是否还具有侵害串通投标罪所保护法益的危险性？

本案招标人在发布该建设工程招标公告前，曾多次与乙公司商谈标价，甚至委托乙公司推荐愿意承接工程的公司，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。招标人在招标公告中限定了特定专利条件，违反《中华人民共和国招标投标法》第十八条第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（五）项的规定，以不合理的条件限制或者排斥潜在的投标人。在两次投标中，丙公司、丁公司均未提供招标公告中要求的本类型桩施工工艺专利授权书及任何本类型桩涉及的专利号、证书、有效状态的记录资料，也未提供本类型桩的任何施工业绩证明，投标资质条件未达到招标公告的要求，但招标方未依法进行投标资格审查，招标程序存在重大瑕疵。

我们认为，招标人在招标过程中自身存在的违法违规行为，大大缩小了潜在投标人的范围，排斥了潜在的招标人，并在招标过程中未依法对部分投标人进行资格审查，已经对招投标秩序造成了破坏，侵害了我国刑法规定招投标类犯罪所保护的法益，导致本案已不可能实现最佳的竞标结果。因此，本案在认定后续投标行为是否具有侵害串通投标罪所保护法益的危险性时，必须考虑招标人自身违法违规行为的实际影响。