律师代理郑某与江苏某房地产开发有限公司等 建设工程施工合同纠纷案

2012年10月26日、2013年6月26日，江苏某房地产开发有限公司（下称“开发公司”）与江苏某建设工程有限公司（下称“工程公司”）签订了两份《建设工程施工合同》，约定开发公司将某国际广场工程发包给工程公司承建。郑某系该工程实际施工人。

截止2014年11月18日，涉案工程已批准节点工程款为16457.99万元。

2015年1月9日，开发公司（甲方）与工程公司（乙方）签订《协议书》，对2015年春节前应付工程款4500万元及剩余节点工程款的支付方式进行了约定。

2015年5月6日，工程公司与开发公司签订《委托监管合同》和《复工合同》，确定某广场工程已到期未付工程款为6777.0286万元，停工损失为60万元，截止2015年4月30日的逾期利息为2488.3209万元，并约定在未足额清偿工程款前，继续按约定的2%的月利率支付逾期利息（自2015年5月1日前开始计算）。

施工过程中因开发公司拖欠工程款，工程公司以已付材料款、人工费、借款等形式实际垫付了近5000万费用。

2017年4月13日，郑某以实际施工人名义起诉了工程公司、开发公司以及开发公司的独资股东陈某。

起诉后，郑某与工程公司进行谈判，于2017年5月24日达成《协议》，工程公司将前述到期未付工程进度款、停工损失、逾期利息以及前述款项的优先受偿权依法转让给郑某，已确认进度款之外的工程款仍由工程公司主张，同时向开发公司、陈某发送了债权转让通知书。

2017年5月26日，工程公司以未付款为由通知开发公司要求解除工程公司与开发公司之间的《建设工程施工合同》。

首次开庭前，郑某变更诉讼及事实理由，以债权受让方名义主张工程进度款及利息、优先权，同时变更工程公司为第三人。

诉讼中工程公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托，江苏某管理集团有限公司（下称“集团公司”）于2019年4月16日出具《鉴定意见书》。

另查明，开发公司为一人有限责任公司，公司股东为陈某。

郑某委托我所律师起诉，经变更请求后为要求开发公司支付到期工程款、停工损失、逾期利息，并主张优先受偿权，要求陈某负连带责任。诉讼进行中，工程公司要求开发公司支付结算款、停工损失、主张优先受偿权并要求陈某承担连带责任。开发公司提起反诉要求郑某、工程公司承担质量维修义务、返工费用，一审法院依法将案件合并审理。

一审法院几乎支持了郑某的全部诉请，仅对于《复工合同》、《委托监管合同》中载明的2488.3209万元逾期利息部分进行调减。后开发公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院维持了支持郑某请求的全部判项，仅对工程公司的诉求做了细微的调整。

一、关于到期未付工程款及利息金额问题。

截止2015年4月30日，涉案工程已批准节点工程款为16457.99万元，此时，开发公司已付款为10480.9614万元，扣除开发公司应退回郑某缴纳的800万元保证金，实付工程款为9680.9614万元。后承发包双方对已申报的节点款及已付款进行逐笔核对，核对无误后签订了《委托监管合同》及《复工合同》，明确了到期未付工程款为6777.0286万元。对于利息，双方在《委托监管合同》中约定在十日内核对，未核对，即以2488.3209万元作为已确定的利息。后双方未核对，故到期未付款金额为6777.0286万元，未付利息为2488.3209万元。

二、关于开发公司已支付的工程款数额。

2015年4月30日前，开发公司支付工程款9680.9614万元，2015年4月30日后，开发公司支付工程款124.1838万元，合计支付9805.1452万元。

从《委托监管合同》及《复工合同》中已到期未付工程款数额的计算、形成过程可见，双方主要是针对2015年4月30日后的付款有不同意见。而开发公司把应付利息、应付给郑某和工程公司的配套（合）费、借款、差旅费、电费、付给第三方的保证金等均作为已付工程款没有任何依据。

至于备案到王某、董某、黄某、王某四人名下的房屋，则只是用于为借款和融资担保。因开发公司长期不付工程款，导致郑某及工程公司欠付材料款、劳务费等，为帮助筹集款项，郑某多方借款，开发公司自愿以某广场部分在建工程备案作为对出借人郑某的担保，双方没有任何以房抵款的意思表示。以物抵债的目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。退一步讲，房屋仍处在开发公司的控制支配之下，并未实际履行物权转移，债务并未消灭，抵债的目的也未实现，开发公司仍然应当清偿债务，况且双方从来没有以物抵债的真实合意。故开发公司的实际支付工程款是9805.1452万元。

三、工程价款优先受偿权的起算时点、范围、转让问题。

首先，关于起算时点。《中华人民共和国民法典》及相关司法解释颁布前，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已废止）规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”后《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（已废止）规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

《中华人民共和国民法典》生效后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

本案中，郑某和工程公司于2017年5月24日向开发公司发通知要求解除《建设工程施工合同》，开发公司也已收到解除通知。依据《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》14项的规定，郑某行使工程价款优先受偿权未超过六个月的期限，起算时点为开发公司收到解除合同通知之日。

其次，关于优先受偿权的范围。《委托监管合同》及《复工合同》中开发公司确认拖欠工程公司及郑某到期工程款6777.0286万元，该款为郑某支出的工程直接费用，属于优先受偿权的范围。停工损失60万元，属于为工程建设直接且实际支付的费用。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第二十一条以及住房城乡建设部财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定，停工损失属于索赔，属于工程费用，应当优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第十七条、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南(2010）》第七条的规定，工程款利息是法定孳息，是工程价款的组成部分。故到期工程款、停工损失、利息属于工程价款优先受偿权的范围。

最后，关于工程价款优先受偿权的转让问题。根据《中华人民共和国合同法》（已废止）第八十一条、《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条、二十条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》20项的规定，工程价款优先受偿权法律规定可以转让，其从属于工程价款，工程款转让，优先受偿权也随之转让。工程公司转让自己的债权并通知开发公司，发出《债权转让通知书》，符合法律规定，郑某对受让的工程款债权享有优先受偿权。

四、关于郑某的权利。

工程公司作为工程的承包人，把工程款及其他权利进行转让是法律赋予的权利。作为债权转让人，工程公司有权利把债权转让给任何人，转让后只需通知债务人即可。郑某与工程公司之间的关系与本案无关联。故郑某作为债权受让人，有权利向开发公司主张债权及优先权。

五、关于陈某的责任。

开发公司为陈某投资的一人有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，以及在开发公司经营期间，陈某和开发公司多次使用陈某及其妻子邓某的个人银行账户代开发公司收支款项，足以证明陈某的个人财产与公司财产混同。陈某应对开发公司债务承担连带清偿责任。

一、《委托监管合同》、《复工协议》能否作为工程款结算的依据，郑某能否依据《委托监管合同》、《复工协议》主张相应的工程款。

二审法院认为：

《委托监管合同》、《复工协议》可以作为结算依据，因在涉案工程招投标之前、工程公司中标之后，开发公司、工程公司分别签订了两份《建设工程施工合同》，违反了招投标法强制性规定，两份合同均属无效。双方实际履行的是2012年10月26日《建设工程施工合同》，且涉案工程主体部分已经验收合格并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第十一条第一款规定，双方可根据合同结算涉案工程价款。虽然案涉合同无效，但承包人对已完成的工程部分仍享有相应工程价款补偿的权利。《委托监管合同》、《复工协议》是对双方实际履行的《建设工程施工合同》中就到期工程款、已完成的工程量、应付款、停工损失及复工事宜等达成的协议，是对工程进度款转化为到期未付工程款的确认，具有部分结算工程款的意思表示，可以作为双方工程款结算的依据。因工程公司将案涉工程款已结算部分的债权转让给郑某，郑某是案涉工程的实际施工人，又系案涉工程款债权的受让人。郑某以何种身份主张民事权利，是郑某对自己民事权利的处分行为，法律并不禁止实际施工人受让债权。故一审法院的认定并无不当。

二、已付工程款数额认定是否正确。

二审法院认为：

（一）3200万元不应扣除。二审法院审查，《委托监管合同》、《复工协议》已将3200万元计入为未付工程款部分，并计付相应利息。此后，开发公司未能提供证据证明支付过该款项。一审法院认定，开发公司欠付工程款的逾期利息为2488.3209万元，其中包含3200万元按照月利率5%计算的利息1766.6666万元，对此予以调整，对3200万元亦按月利率2%计算。

（二）李某的以房抵债款项应予扣除。李某的以房抵债协议约定房屋被法院拍卖后，李某已经重新与开发公司约定进行了调换，因此该以房抵债部分款项应予认定，李某所涉房屋应冲抵工程款294838元。一审法院未将此笔以房抵债金额认定为已付工程款错误，二审法院予以纠正。

王某以房抵债款项不应扣减。在一审审理中，开发公司确认，王某以房抵债所涉1-1906室房屋已由法院拍卖。此后，开发公司并未提供证据证明已和王某达成另行调换房屋的事实存在，因此一审法院认定开发公司与王某之间的以房抵债并未得到履行，并无不当。

（三）王某、董某、黄某、侯某等人备案登记的房屋价款不应当计入已付工程款。王某、董某、黄某三人在一审中出具书面证言，均证实办理房屋备案登记手续是因为通过郑某借款而抵押需要，而非以房抵债，结合开发公司、陈某确实存在通过郑某向外融资借款等事实，且事实上也并不存在房屋过户、交付等事实发生，故一审法院认定并无不当。

开发公司与郑某于2017年3月17日签订的《协议》明确载明“鉴于双方于2016年12月2日所签《协议》，仅仅是为当时用于融资协议而订立的，实际上双方真实意思并非以房抵款”，结合侯某庭审上的证言等证据，认定双方实际是因融资需要办理房屋备案手续，并无不当。

（四）郑某收取的400万元不应全部计入工程款。

2015年2月16日，陈某通过向案外人蒋某借款400万元支付给郑某。陈某于2017年12月24日出具的《证明》一份，载明“我与郑某之间，因借蒋某钱用作工程款（当时借了肆佰万元整）。经三方调处，现同意工程款只收到贰佰万元整。同时声明原肆佰万元不再存在。”该份申明中对已付工程款的确认意思表示明确。开发公司、陈某称该200万元系陈某为促成案件和解、推动项目实施所作出的减让，但郑某后来拒不签订和解方案，案件继续诉讼，不存在任何调整实际付款金额的理由，该意见与书面证明内容不符，也不为郑某认可。故一审认定并无不当。

三、郑某和工程公司分别主张的工程欠款、利息、停工损失及优先受偿权应否得到支持。

工程公司作为涉案工程承包人要求对其承建的工程价款优先受偿，郑某作为工程款债权受让人要求对其受让的工程价款优先受偿，均符合法律规定；且根据双方终止履行合同的时间，工程公司、郑某行使工程款优先受偿权亦未超过六个月的期限。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）第二十一条第二款规定，就逾期支付建设工程价款的利息主张优先受偿权的，一审法院未予支持，二审法院予以确认。

四、欠付工程款利息计算标准及起算时间是否正确。

关于郑某主张的工程款部分的利息计算，因郑某主张的债权部分系《复工合同》、《委托监管合同》中约定的开发公司欠付工程公司到期未付工程款部分。根据《复工合同》第一条关于利息的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）第十七条规定，双方当事人已有明确约定，应当按照约定计算利息。故一审判决判决认定并无不当。

五、陈某是否应对开发公司债务承担连带责任。

二审法院审查，自2015年11月19日经股份转让，开发公司股东由陈某及其妻子邓某归于陈某一人名下，开发公司成为一人公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，结合本案中陈某及其妻子在共同持股期间，邓某用其个人账户资金收支公司款项，公司资产和股东资产即存在混同情形。故陈某应对开发公司债务承担连带责任。

六、工程公司申请鉴定程序是否违法。

诉讼中，郑某变更诉请，不要求工程公司承担责任，一审法院依法将工程公司列为原告，后开发公司提起反诉。一审法院审理过程中就同一工程建设发包人、承包人、债权受让人等密切关联方提起的诉讼，经审查后决定予以合并审理，并不违反法律规定。且一审鉴定过程中，陈某已同意鉴定人集团公司进行鉴定，现其二审再对鉴定人资格提出异议不能成立。

综上所述，二审法院对郑某的诉请维持一审判决。

关于《中华人民共和国合同法》（已废止）第79条（现行《中华人民共和国民法典》第545条）的规定,目前司法判例体现的主流观点是：根据合同性质不得转让的典型情形是以特定人提供劳务为标的的债权，工程款债权为金钱债权，应不属于根据合同性质不得转让的债权。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条的规定，施工合同无效的情况下，承包人有权获得折价补偿的债权，涉及的债权可转让，债权转让合同有效。

本案中，承发包双方所签合同被二审法院认定为无效，但工程公司对已完工部分有获得折价补偿的权利。后其依法将案涉工程款已结算部分的债权转让给郑某，同时发出《债权转让通知书》，符合法律关于债权转让的规定。郑某以债权受让人身份提起本案诉讼，并不违反法律规定，也被一、二审法院所认可。

二、优先权是否可以一并转让？

根据《中华人民共和国合同法》（已废止）第八十一条（现行《中华人民共和国民法典》第五百四十七条）、《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第七条、第二十条的规定，本案中，工程公司依法将案涉工程款已结算部分的债权转让给郑某。工程价款优先受偿权从属于工程价款，工程款转让，优先受偿权也随之转让，郑某对受让的工程款债权享有优先受偿权。

三、请求权基础是否可以选择？

郑某为实际施工人，但是基于优先权的考虑，于工程公司就进度款达成了转让协议，并以受让债权的名义主张款项，开发公司一直抗辩郑某为实际施工人。法院也只对债权转让进行了审理，未对原告郑某未提出的实际施工人身份做任何审查，完全依据原告的请求权基础进行审理。

四、关于以房抵款的认定。

虽然双方办理了一个多亿的抵房协议，但是仅仅办理了备案，并未实际交付房屋，双方也明确办理抵房仅是为了融资，故原债并未消灭，法院也未认可本案中的抵房协议的效力。