律师代理第三人某房地产公司参与陈某诉某建设公司、某房地产公司建设工程施工合同纠纷二审案

2010年和2011年益阳某房地产公司作为发包方与建设公司签订了两份《建设工程施工合同》，将某房地产公司的两个工程发包给建设公司承建，双方约定了相关权利义务。

2011年，陈某与建设公司签订两份《合作经营协议书》，约定双方合作以建设公司名义承建某房产地公司的建筑安装工程，由陈某负责组织施工。

协议签订后，陈某组织人员进场施工，上述两项工程分别已于2012年、2013年交付并验收。2015年5月28日，建设公司向陈某出具一份《项目结算单》，结算单载明：一项目工程应付款10796217.27元，付款合计10796216.47元，实欠款0.8元。二项目工程结算15309342.57元，付款合计15136736.56元，实欠款172606.02元。陈某对结算款项金额有异议，陈某将建设公司诉至法院，要求建设公司支付工程款10047815.17元及利息等，并将某房地产公司追加为第三人要求其与建设公司在未付工程款范围一起承担连带责任。

诉讼过程中，建设公司申请对陈某施工的项目程是否做了内外墙2-3mm厚专用砂浆打底及外墙5mm厚聚合物水泥砂浆抹灰的工序进行司法鉴定。陈某对其负责的工程是否存在少算、漏算工程量的数额进行造价鉴定。陈某申请负责施工的工程是否存在多扣款项进行司法审计。

一审法院认为，原告陈某与被告建设公司签订《合作经营协议书》，由原告承建被告从第三人房地产公司处承包的建设施工工程，因原告不具有建筑工程施工的资质，合同应属无效。但原告施工的项目竣工验收合格，工程款的结算和支付可以参照合同约定执行，陈某可以依约请求建设公司支付工程款。在陈某、建设公司双方办理结算后，因陈某主张存在少算、漏算工程款以及建设公司主张内外墙砂浆层厚度不达标，本案双方通过司法鉴定明确双方之间的争议的工程价款。判决：一、建设公司于判决生效之日十日内支付陈某工程款3959928.36元及利息，应付利息按中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算至付清之日止，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；二、第三人某房地产公司在2844201.99元及依第一项方式计算的利息范围内与建设公司承担连带清偿责任；三、驳回陈某的其他诉讼请求。

陈某、建设公司及房地产公司均不服一审判决，某房地产公司委托律师代理其提起上诉。

本案主要争议焦点为：房地产公司作为发包人是否应当承担连带清偿责任。

一、房地产开发公司承担连带清偿责任无法律依据

首先，以连带责任的形成来看只存在两种情形：1、依双方当事人的约定；2、依法律的规定。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务。本案中，上诉人房地产公司对建设公司的债务与建设公司对陈某的债务基于不同的合同产生，房地产公司与建设公司之间承担并非同一债务，二者不存在承担连带责任的连带之债基础。且在一审程序中法院考虑到涉案工程施工量的数据资料保存在房产地公司处，同时需确认房地产与建设公司是否完成结算并付款的情况，案件处理结果同房地产公司是否存在法律上的利害关系,因此，将上诉人房地产公司追加为无独立请求权第三人，上诉人的法律地位与属性是配合法院查清案件事实，是从程序上来解决实体相关联的问题。

其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称《解释二》）第二十四条，突破合同相对性原则的前置条件是以发包人为被告，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案房地产公司作为第三人参与一审诉讼，是为查清其是否欠付工程款的问题，根据证据显示房地产公司与建设公司已办理竣工结算并已付清全部工程款，不存在欠付工程款的情形。

房地产与建设公司和陈某之间既无约定之间的连带责任，又无任何法律规定由发包人承担连带责任的依据。因此，房地产公司承担连带清偿责任是没有任何事实及法律依据的。

二、陈某因与建设公司签订《合作协议书》而取得实际施工人的地位，导致被认定为无效的建设工程施工合同，可以参照有效合同的约定进行判决，而不能超过合同的约定而直接判决获取更多利益

依据《解释一》第一条及第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，但承包人不能超过合同有效时获取更多额外利益。本案中《合作协议书》第一条，约定严格履行以建设公司名义与房地产公司签订的《建设工程施工合同》所规定的各项条款内容作为结算依据。本案基于建设公司非法转包的行为而导致合同无效，工程已竣工验收，陈某的主张不能超过合同的约定而获取额外利益。

三、本案一审法院适用法律错误

一审法院根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款判决房地产公司承担连带责任是违法的。因为《解释一》第一条是对施工合同无效认定的情形，第二条是对合同无效，承包人主张权利的依据，并未规定是对实际施工人的保护或发包人的担责问题。而《合同法》第二百六十九条是对建设施工合同的定义认定与分类问题。故上述引用裁决的法条无任何规定房地产公司应在本案中承担连带责任的依据。一审法院引用上述法条判决是违法的。

（一）建设公司于判决生效之日十日内支付陈某工程款3959928.36元及利息，应付利息按中国人民银行同期贷款基准利率自2017年5月22日起计算至付清之日止，其中自2019年8月20日起利率基准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率；

（二）第三人某房地产公司在2844201.99元及依第一项方式计算的利息范围内与建设公司承担连带清偿责任；

（三）驳回陈某的其他诉讼请求。

二审法院判决：

撤销一审判决第二项。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释一》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。其第一款是为程序性规定，旨在明确实际施工人首先应当向合同相对方主张权利，具有倡导性。第二款则是基于实际施工人与发包人之间已然形成的事实上的权利义务关系，为保护农民工合法权益而特别规定的，该款在突破合同相对性的同时，也明确了发包人承担责任的范围，即发包人的欠付工程款。在审判实践中，实际施工人据此起诉发包人时应当举证证明与其具有合同关系的缔约人存在丧失履约能力、下落不明，或者怠于向发包人主张工程款债权的情形。本案中，房地产公司已与建设公司完成工程竣工结算并已支付工程价款，不存在给付义务。

二、“实际施工人”与“分包人”在法律上是两种不同的主体

虽然《解释一》第二十六条规定突破了合同的相对性，规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。但合法的分包人不可以突破合同相对性的规定。参照《解答》第18问的解答：“……对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”

实际施工人与其合同相对方之间签订的合同是无效合同，但由于建筑工程的特殊性，不能像其它无效合同一样双方承担相互返还、折价补偿承担责任来处理。实践中，转包人、违法分包人、被挂靠人多在收取管理费之后对其应当向发包人行使的债权不闻不问，导致实际施工人的债权无法实现。《解释一》第二十六条是为了保护实际施工人的利益，进而保护广大农民工的利益而制定一种突破了合同相对性的一种权宜之计。《解释一》第二十六条规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实践中，应对实际施工人突破合同相对性作严格限制，否则，可能变相鼓励承包人违法分包。

本案中，一审原告考虑到涉案工程施工量的数据资料保存在房地产公司处，同时需确认建设公司与房地产公司是否完成结算并付款而申请追加其为一审第三人。房地产公司在一审中由法院通知参加诉讼的无独立请求权第三人，从程序上来说，陈某不得就本诉向无独立请求权第三人提出承担连带清偿责任的诉讼请求。陈某按照《解释一》第二十六条规定提出由房地产公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任应在一审中撤诉，然后将房地产公司列为一审的共同被告重新起诉。一审中，只有陈某向建设公司提出诉讼请求，建设公司向房地产公司提出有利害关系的牵连之诉的诉讼请求时，人民法院合并审理才能判决上诉人承担民事责任。然房地产公司和建设公司双方已办理竣工结算并付款，《建设工程施工合同》已履行完毕前提下，由第三人房地产公司承担民事责任的诉讼请求法院不应支持。律师在代理此类案件时应当细致分析案情，提出正确的诉讼请求及答辩意见。