律师代理甲公司诉某乙公司、丙公司请求变更公司登记纠纷案

开元公司成立于2004年1月13日，注册资本为1250万元，其中创源公司持有40%股权，中静公司持有60%股权；2018年9月18日创源公司因被南天公司吸收合并后而注销。

吸收合并后，南天公司在未将原创源公司持有的开元公司40%股权变更登记至其名下的情形下，通过安徽省产权交易中心将上述股权挂牌转让，开元公司大股东中静公司认为南天公司不是开元公司的股东，其挂牌转让行为无效，且南天公司吸收合并创源公司程序不合法，侵害了其对开元公司股权的优先购买权，发函给产权交易中心要求终止交易，南天公司为了避免纠纷终止了挂牌转让程序。

我所律师接受南天公司委托后，建议先将原创源公司持有的开元公司40%股权变更登记至南天公司名下，然后再挂牌转让。南天公司接受律师的建议，发函给开元公司、中静公司要求其将原创源公司持有的开元公司40%股权变更登记至南天公司名下。开元公司以吸收合并没有按照其公司章程规定（章程规定对外转让股权应通过股东会决议）履行股权转让程序，且侵犯大股东中静公司优先购买权，拒绝办理股权变更。在沟通无效的情况下，南天公司诉至法院，一审法院以南天公司因合并创源公司而取得创源公司原持有的开元公司40%，属于继受取得，不违反开元公司章程，也没有侵犯开元公司其他股东优先购买权，因此判决支持了南天公司的诉请。

开元公司、中静公司不服一审判决，提起上诉，最终二审法院维持了一审法院的判决。

案件审理中，作为南天公司代理人，我们提出了如下代理意见：

一、公司合并和股权转让是公司法规定的两个完全不同的法律概念，开元公司、中静公司要求南天公司、创源公司合并过程中按照开元公司章程的规定履行股权转让程序，没有法律依据。

吸收合并是指两家或两家以上的企业合并成一家企业，从法律形式上讲，案涉吸收合并表现为“甲公司+乙公司=甲公司”，也就是被吸收方公司法人人格融入吸收方公司法人的人格之中，被吸收方企业以融入吸收方企业的方式存续，被吸收方企业的权利义务由存续的吸收方企业承继；股权转让是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人，使他人取得股权的民事法律行为。股权转让只涉及公司股东的变更，不涉及企业本身资产、债务的变化，也不涉及目标公司法人人格存亡。《公司法》对股权转让、吸收合并分别做了规定，并明确各自需要履行的程序，开元公司、中静公司不是南天公司和创源公司的债权人，按照公司法关于合并的规定，南天公司与创源公司就合并事项无需通知开元公司、中静公司，更无需开元公司股东会同意，中静公司在南天公司与创源公司合并过程中也不存在股东的优先购买权。

另外，原国家工商总局《关于印发<内资企业登记提交材料规范>和<内资企业登记文书规范>的通知》（工商企字[2014]29号）中的《内资企业登记提交材料规范》第十三条，就因合并解散公司持有股权所在公司的变更登记所需提交资料清单中，除了要求提供申请书、委托书及受托人身份证复印外，就是要求提供合并协议复印件、解散公司注销证明、因合并存续公司的营业执照复印件、修改后的公司章程或者公司章程修正案、公司营业执照副本”而没有要求提供“合并解散公司持有股权所在公司的”股东会决议，这也进一步佐证了南天公司关于吸收合并是公司人格变更，而非股权转让。

二、开元公司、中静公司主张南天公司与创源公司的合并中其拥有优先购买权没有法律、章程以及事实依据。

本案诉讼过程中，中静公司、开元公司向法院提供了判例（2016）鲁06行终324号行政判决书，该判决认为“上诉人与意迩瓦投资公司的吸收合并，直接导致张裕集团股东的变化，其实质就是意迩瓦投资公司将其持有的张裕集团的股权转让给了意迩瓦控股公司，被上诉人对其认定为股权转让，对其作出的《通知》，符合国税函【2009】698号文和59号文的相关规定”。

我方认为，即便按照上述判例，南天公司和创源公司吸收合并，导致开元公司股权变更属于实质的股权转让，开元公司其他股东也无权主张股东优先购买权。开元公司、中静公司属于有限公司，而有限公司属于半人合半资合性质公司，公司法为了保护有限公司的“人合性”，规定了公司股东转让股权时需要经其他股东同意，且其他股东有优先购买权，同时考虑到有限公司具有“资合性”，公司法关于股东转让股权限制性规定应仅限公司股东对外直接转让公司股权的情形，而不易扩大到间接股权转让情形，否则会加大公司股权交易难度以及不确定性，不利于公司股权正常市场交易，更何况本案开元公司的章程没有就其股东被合并导致股权变更情形作出特别限制性规定，因此开元公司、中静公司的主张没有法律及章程依据。

本案开元公司、中静公司的主张也没有事实依据，南天公司与创源公司合并前，南天公司全资持有创源公司，创源公司持有开元公司40%股权，因此合并前南天公司就是开元公司40%股权的实际持有人，合并后变更为南天公司直持有并不影响开元公司的“人合性”，因此开元公司、中静公司主张股东优先购买权没有事实依据。

三、司法实践中，对被吸收方持有的股权变更至吸收方名下，被吸收方持有的股权所在公司其他股东主张优先购买权也不予支持。

如(2007)沪二中民五(商)初字第40号民事判决书，该案是因标的公司非自然人股东被第三人吸收合并导致的股权变更争议，一审和二审法院均认为第三人通过吸收合并标的公司股东而获得标的公司股权,属于股东自身人格的变更并不属于股权转让。因此,两级法院均对其他股东行使优先购买权的请求不予支持。

另外，在实践中，如果吸收合并需要被合并公司持股所在公司其他股东过半数同意，且其他股东还有优先购买权，这样会导致吸收合并的交易成本大大增加，不利于促进资源的市场优化配置。且即便支持其他股东的优先购买权，那其他股东行使优先购买权的“同等条件”必然是替代南天公司与创源公司合并，这必然违背商事合约意思自治原则，且也会侵害南天公司与创源公司股东的利益，显然是不可取的。

综上所述，二审法院驳回上诉，维持原判，即判开元公司、中静公司于判决生效后三十内将原创源公司持有的40%的股权变更登记至南天公司名下。

股东的优先购买权，实质上是从有限公司的“人合性”特性演绎而来，是法律为了保护有限公司“人合性”而规定的规则，因此只有当股权转让会破坏有限公司“人合性”特性时，有限公司其他股东才能行使股东优先购买权，以维护有限公司人合性特性。本案所涉公司合并前南天公司持有创源公司100%股权，创源公司持有开元公司40%股权，因此南天公司合并前就间接持有开元公司40%股权，合并后南天公司从间接持有变为直接持有，但合并前后始终都是南天公司实质持有开元公司40%股权，因此本案合并后变更为南天公司持有开元公司40%股权，不损害开元公司“人合性”特性，开元公司另一股东中静公司无权行使股东优先购买权。

目前公司法及相关司法解释没有关于对外转让股权股东优先购买权例外情形的规定，建议通过修改公司法或相关司法解释的方式予以完善，将一些形式上了损坏公司“人合性”，但实质上不损坏公司“人合性”的股权转让情形，排除其他股东享有股东优先购买权（如全资子公司将其持有的参股公司股权转让给母公司的情形）。