律师代理甲公司就执行财产分配方案提起执行异议之诉一审、二审、再审案

湖南甲有限公司（下称“甲公司”）与怀化乙公司（下称“乙公司”）于2010年11月11日签订《建设工程施工合同》，约定甲公司承包乙公司开发的“xxx都”3#、4#楼以及地下室的土建等，甲公司于2014年7月完工，2015年4月27、28日，双方经财务核算，乙公司尚欠甲公司工程款9583372元。乙公司未支付余下工程款，甲公司向怀化市鹤城区人民法院提起诉讼，经法院调解，双方达成调解，鹤城区法院作出调解书。

怀化市丙公司（下称“丙公司”）、怀化市丁医院（下称“丁医院”）与乙公司、邓某风合作开发房地产纠纷中，乙公司、邓某风因财产无法清偿全部债务，甲公司参与分配，怀化市中级人民法院作出（2016）湘12执xx号执行财产分配方案，该方案将甲公司的9583372元作为普通债权参与分配，甲公司对此提起执行异议之诉。

甲公司不服怀化市中级人民法院一审判决，向湖南省高级人民法院上诉，二审甲公司胜诉。丙公司与丁医院不服二审判决，向最高人民法院申请再审，甲公司委托律师代理再审。

（一）原审法院认定基本事实清楚、证据确凿充分，不存在基本事实缺乏证据证明的情况。1.甲公司已于二审法定期限内提交证据，《催告函》等证据属于二审应当审查的“新证据”，能够充分证明甲公司存在优先权以及优先权具体数额等基本事实。2.甲公司在鹤城区法院受理的诉乙公司建设工程施工合同纠纷一案中，提出了明确的诉讼请求，即请求判令债务人支付甲公司余下工程款9583372元，并以甲公司所建xxx都3#、4#号楼相应房屋折价或以拍卖所得价款优先受偿。该案庭审笔录中记载人民法院对甲公司的优先权进行了确认，民事调解书遗漏了确认优先权的内容。根据《催告函》，甲公司在上述案件诉讼前已向乙公司主张优先权。3.甲公司与乙公司办理结算所适用相关材料与客观情况相符，具有真实性。丙公司前往有关部门未获取案涉工程款结算的相关材料，并不能证明甲公司与乙公司未上交相关材料。甲公司与乙公司结算依据上的总面积为实际施工面积计算，因验收时并未办理产权登记，因此面积有所出入属于正常情况。

（二）原审判决不存在“适用法律确有错误”的情况。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判断优先受偿权起算时间的核心在于工程款债权的成立时间。案涉《建设工程施工合同》约定内容系针对工程进度款的支付时间，此时案涉工程造价未明确，双方就该工程债权债务未最终结算确认。甲公司分别于2015年4月27日、28日与乙公司进行了相应的财务结算。自此，双方之间的债权债务即应付工程款数额才得以明确，工程价款优先受偿权应自2015年4月28日起算六个月。2.甲公司已经以诉讼请求的方式主张了优先权，执行法院应当在参与执行分配中予以确认。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”因此，原审法院认为案涉民事调解书虽未确认甲公司享有建设工程价款优先受偿权及范围，但甲公司因其建设行为而享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，理据充分，本院予以认可。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”一般情况下，优先权基于“法定”而非意定产生并成立，是法律直接规定的享有特种债权的债权人就债务人的一般或者特定财产优先受偿的权利。因此，承包人建设工程价款优先受偿权的成立，需以工程债权未获满足为前提，并于工程价款债权成立之时取得。根据原审法院查明的事实，案涉《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格后，发包人付足合同暂定总价的90%。余款部分待承包方将土建备案资料归档，并交给发包方四套齐全的竣工资料（含备案资料），并结算完工，发包方扣除3%作为工程质量保修金后，将余款一次性付清。甲公司与乙公司于2015年4月28日签订的《关于XXX都3#、4#号楼财务结算》，明确了总工程价款、尚欠工程价款以及产生的相关其他费用。甲公司于2015年5月15日向乙公司发出的《催告函》中载明“请你公司自收到本函之日十日内，支付工程余款的20%即1916674元给我公司。逾期不支付，我公司将依法主张或者提起诉讼行使承包人工程价款优先受偿权”的内容。因此，原审法院尊重当事人真实意思表示，以其最终约定确定本案“应当给付建设工程价款之日”，并无不当。而鹤城区法院做出的民事调解书中亦可表明甲公司在2015年6月2日起诉时主张了优先受偿权，故原审法院据此认为甲公司系在法律、司法解释规定的除斥期间内主张其对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，理据充分，本院予以确认。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”在案涉《催告函》与案件基本事实有关的情况下，丙公司、丁医院并未提供证据证明甲公司存在故意或者重大过失逾期提供证据的情形，即认为湖南高院于二审程序中组织对案涉《催告函》予以质证并采信该证据违反法律规定，没有事实和法律依据，本院不予支持。丙公司、丁医院虽主张《关于XXX都3#、4#号楼财务结算》《关于XXX都3#、4#号楼结算依据》《建筑工程结算表》不具有真实性、本案涉嫌虚假诉讼、优先权金额错误等，却未提供充分、有效的证据予以证明，故本院不予支持。

《民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条之规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”和第四十一条之规定“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

优先权基于“法定”而非意定产生并成立，是法律直接规定的享有特种债权的债权人就债务人的一般或者特定财产优先受偿的权利。因此，承包人建设工程价款优先受偿权的成立，需以工程债权未获满足为前提，并于工程价款债权成立之时取得，建设工程优先受偿权是法定权利，不需经法院确认即可享有。