律师代理王某、张某参与某公司诉其建设工程施工合同纠纷一审、二审案

2019年1月14日王某、张某与某公司签订了洗煤厂施工合同，合同对工程名称、工程地点、工程内容、工程价款、工程要求、工期和违约情形进行了约定。

该建设工程合同在签订时王某、张某已付某公司工程款50万元，合同约定的2019年1月25日工程完工时再付剩余13万元工程款，但到约定的工程工期时某公司并没有按期完工，经王某、张某多次与某公司协调，但该工程一直没有正式交工，迫于生产经营的需要，王某、张某在2019年5月开始使用洗煤厂厂房及设备进行洗煤生产。

2019年5月洗煤厂厂房使用后，某公司多次找到王某、张某要求给付剩余的工程款13万元，王某、张某称因工程款在约定的工期内完工拒付剩余13万元工程款。2019年6月10日某公司向法院提起诉讼，请求给付工程款13万元。一审法院以拖欠工程款的事实判决王某、张某给付某公司给付剩余工程款13万元。

王某、张某不服一审判决提出上诉，二审法院裁定发回重审，发回原一审法院后另行组成合议庭，在审理期间王某、张某提出反诉，请求某公司因未按期交工，双方在合同中约每延迟一天承担全部工程款3%的罚款，请求某公司给付违约金13万元，发回一审法院并经审理后，法院判决王某、张某欠某公司工程款13万元，与某公司违约承担违约金13万元相互抵销，互不给付。某公司又提出上诉，二审法院最终维持原判。

一、关于本案中本诉的主体是否应是王某与张某。

2019年1月14日张某与某公司签订了洗煤厂施工合同，但在发回一审法院重审时张某提交了名为某煤炭洗选有限公司的营业执照（于2020年6月16日取得），同时王某和张某是该洗选公司的实际经营人，二人系合伙关系，因此，王某与张某应为洗煤厂房施工合同共同履行人，并可以作为13万元工程款的给付人。

二、建设工程的质量认定在没有验收的情况下，应以接受使用工程视为工程质量合格。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”在某公司迟迟不交工，王某、张某迫于生产经营需要，在2019年5月1日使用该厂房开始洗煤生产。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包的擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，在2019年5月1日即为工程竣工日期。

三、本案反诉请求给付违约金13万元符合法律规定。

在发回重审中王某提出反诉，请求某公司按照合同约定给付违约金13万元，某公司的提交的证据证实在2019年1月份中旬左右已将使用设备安装完毕，不是导致工程延期交要的理由，因此到2019年5月王某、张某接收使用合同约定的工程证实某公司存在违约交工的事实，因此，王某提出反符合法律规定。

二审法院认为：2019年1月14日某公司法人与张某签订了洗煤厂房施工合同，合同主要约定：工程总价款630000元，张某已经给付500000元，全部工程结束验收后，再支付130000元，工程竣工最后时间为2019年1月25日，每延迟一天施工方承担全部工程款3%的罚款。关于导致工期延误违约金承担问题，某公司称因张某的设备未及时到位安装，导致2019年3月才交付工程。张某、王某则认为，是某公司拖欠工人的工资，才导致工期延误。经查，上诉人一审中提供的证人均证明张某的设备于2019年1月中旬左右已经安装完毕，二审查明的事实与一审认定事实一致。上诉人某公司辩称因张某、王某的设备未到位导致工程延期的理由不能成立，上诉人某公司应承担违约责任。上诉人某公司因无其他有效证据证实其主张。故一审法院判决张某、王某给付某公司尚欠工程款130000元；某公司给付张某、王某违约金130000元；某公司与张某、王某的权利义务相互抵销、互不给付并无不当。

综上所述，二审法院认为，某公司的上诉不成立，不应予以支持。判决维持一审判决，驳回某公司的上诉。

关于《民事诉讼法》“第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反的，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本诉与反诉之间存在牵连关系，可能基于同一个法律关系，也有可能基于不同法律关系，《民诉解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。”

“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”反诉虽然以本诉为前提而得名，但是独立于本诉存在，不因本诉的撤销而撤销。《民诉解释》第二百三十九条 ：“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理;被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。”

本诉与反诉在诉讼上的抵销，是指在诉讼中，一方当事人以自己的债权抵销对方作为诉讼请求的债权的行为。诉讼上的抵销以实体法上的抵销权为基础。我国《合同法》第九十九条条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”第一百条条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”对于诉讼抵销的性质，在司法实践中常按照反诉处理。实际上，诉讼上的抵销只是被告提出的一种诉讼上的抗辩，即抵销抗辩，是一种诉讼上的服务方法，而不是一种诉。

本案中对于双方提出的诉讼请求的反诉请求，法院在审理时依据双方提交的证据认定双方的请求均成立，因此，在判决中对于双方的给付工程款和违约金相互抵销，解决了相互之间的矛盾冲突。

二、建设工程施工合同，对工程质量和竣工时间认定，应根据双方具体的合同履行情况来认定。

在建设工程合同纠纷中，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条对没经过验收的工程如何认定竣工日期和质量，在2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中在第九条、第十四条对此进行了规定。其中第九条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移战胜建设工程之日为竣工日期。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

本案中在合同约定的2019年1月25日未交工，后王某、张某在2019年5月使用了该工程，法院认定了使用工程的时间为工程竣工的时间。

三、违约责任的承担需以合同约定为先，同时须有证据证实违约事实的存在。

双方的洗煤厂工程合同约定了每延迟一天施工方承担全部工程款3%的罚款。该条即是对违约责任的约定，但在合同履行的过程中需有证据证实该合同违约事实的存在，如没证据证实对违约请求也得不到法院的支持。

《民法典》第五百七十七规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第五百八十二条规定，履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。因此，在合同当事人约定了违约责任，并且事实也存在违约责任的事实，就依约向对方承担违约责任。