律师代理河南省某工程公司与湖南某工程公司建设工程施工合同纠纷案

2014年12月1日，原告河南省某工程公司与被告湖南某工程公司分别作为承包方、发包方签订《建设工程施工合同》，约定湖南某工程公司将所承建的案涉土建及安装项目中的防腐保温工程分包给河南省某工程公司，工程地点位于滨州市沾化区滨海镇；计划2014年12月1日开工，2015年3月30日竣工；合同价格形式为综合费率计价，按发包人与业主的结算方式，经第三方审计确定的最终结算值扣除业主供材后下浮15%；施工中每月按完成进度工程量的80%支付工程款，工程竣工及结算审计后付至合同价的95%，剩余5%待业主支付质保金后无息付清。发包人须在收到业主工程款后再按照分包合同约定向分包人支付分包工程款。

2018年7月31日，包含涉案防腐保温工程在内的案涉项目土建及安装工程整体竣工验收合格。双方在履行中确认进度结算款金额为21,142,000元，被告已付款12,383,508.02元。原告多次要求付款无果，遂委托本所律师代理其提起建设施工合同纠纷诉讼，要求被告湖南某工程公司按照进度结算款金额扣除已付款及管理费、税金、罚款等费用后482万余元作为欠付工程款予以支付，并自验收合格次日起承担逾期付款利息。

一、涉案防腐保温工程已验收合格、交付使用近5年，被告长期未结算导致原告合法权益持续受损，其所主张的业主未结算导致分包工程款支付条件不成就的理由不能成立

庭审中双方已确认，涉案分包工程已经于2017年7月完工。包含涉案分包工程在内的土建及安装工程整体也已经于2018年7月31日取得竣工验收证明。河南省某工程公司为此付出巨额成本，却在工程完工长达5年、质保期已届满后仍无法取得、甚至不知何时才能取得应收工程款，合法权益严重受损，湖南某工程公司关于背对背条款的抗辩违反基本的公平正义观念，更不具有合理性。虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定有湖南某工程公司收到业主付款后支付河南省某工程公司工程款的意思表示，但湖南某工程公司作为发包人始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现湖南某工程公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于湖南某工程公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，仅依据业主未结算、未付款为由拒绝支付工程款，理由不能成立。此外，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第22条明确规定：因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。本案中的湖南某工程公司拖延结算长达5年，应当依法向分包人河南某工程公司支付工程款。

二、司法鉴定意见不存在程序违法或内容有误情形，应依据鉴定意见认定欠付分包工程款金额为8,023,254.8元

(一)从鉴定机构的产生、鉴定材料的移交与确认、到鉴定意见的质证，均由法院依法组织，不存在鉴定程序违法情形。鉴定意见经过法院两次组织质证、听证，经过三次补充修正，经过并听取了双方充分的质证意见。

（二）鉴定意见不存在结论有误情形，双方已确定按照26份工程量申报表计算工程量，鉴定机构据此出具鉴定意见依据充分，湖南某工程公司在对鉴定意见质证中所提有关工程量的异议与此矛盾，且经过鉴定机构数次回复，明显不能成立。为证实已完工程量及对应工程款金额，河南省某工程公司在庭审中提交了26份工程量申报表及进度款申报单作为证据并经质证。法院在鉴定听证会中向鉴定机构移交了双方提交的证据材料及质证意见作为鉴定材料。鉴定听证会笔录最终由双方签字确认，“同意按照施工合同中对工程价款计算方式进行组价，按双方认可的26份工程量申报表计算工程量”。由此可知，计算分包工程量的依据是明确的、唯一的，经过双方认可。鉴定意见出具后湖南某工程公司主张鉴定意见所列工程量与图纸等不符，主张明显不能成立。

综上，湖南某工程公司应按照鉴定意见认定的分包工程款金额支付欠付工程款并承担逾期付款责任。

关于未付工程款的数额，一审法院认为，鉴定机构出具鉴定报告，基于不同的条件给出签证中已经确认的工程量两种工程造价。本院结合证据材料采纳鉴定机构出具的第二种意见，涉案工程总价款下浮后加上鉴定费，扣除已付工程款、罚款、税款后，被告欠付的工程款数额为8,023,254.8元。

综上，判决被告湖南某工程公司于判决生效之日起十日内向原告河南省某工程公司支付工程款8,023,254.8元及其利息。

二审法院认为，一审法院依法委托具有相应资质的鉴定机构出具的鉴定意见未违反法律规定，湖南某工程公司虽然对涉案鉴定报告多次提出异议，涉案鉴定机构对其质疑进行了书面回复，并对鉴定报告作出了合理的修正及解释说明，一审依据《鉴定意见书》(补充修正 III) 作出涉案判决并无不当。判决驳回湖南某工程公司上诉请求。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定，分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。

上述规定代表了理论及实践界对“背对背”条款的主流认识。然而，鉴于建设工程施工合同纠纷案件中长期拖延结算、迟延付款情形极为常见，客观上导致了“背对背”条款在具体案件中具备相当的被突破的可能性。如施工完成或结束后长期未结算、付款，总包人须举证证明己方已经履行了及时提交结算、付款资料，及时催促业主付款等主张权利的行为，能够完成前述义务并全面保留相关证据的总包人并不多见。这就导致“总包人怠于行使到期债权”这一情形极易发生，“背对背”条款很可能被突破。此外，上海市第一中级人民法院还曾作出生效民事判决，认为“背对背”条款的约定，显然将第三人付款的风险转移给了施工人。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方的利益，该约定明显有违公平原则。这也为突破“背对背”条款增加了另一种可能。

二、司法鉴定过程中各方应积极提交证据材料作为鉴定依据，确保鉴定意见全面、客观反映工程造价

本案中，申请司法造价鉴定的是原告，即施工方，作为发包人的被告主观上可能存在不配合、拖延的情绪，在鉴定依据提供的过程中未提交任何证据资料，甚至在鉴定机构询问其是否持有施工图时仍未予提交。鉴定机构依据原告提交、经双方认可作为鉴定依据的工程量计量文件作出鉴定意见后，又主张鉴定意见所列诸多工程量与施工图及施工现场不符，最终其异议因举证不能未获支持。因此，无论是原告还是被告，鉴定申请人还是被申请人，均应积极提供证据材料作为鉴定依据，确保鉴定意见真实、全面的反映工程造价。

本案中，原告起诉时以中间计量及进度款结算金额为依据主张欠付分包工程款，金额仅482万余元。原告自始明知该金额低于依据约定定额计算的金额，但为尽快缓解资金压力而不得已以进度款结算金额为主张工程款的依据。因被告出于中间计量远高于最终结算的顾虑，对前述金额不予认可，原告无奈申请司法鉴定，最终得出欠付款金额高达802万余元的鉴定意见。有感于此，建议发包人对中间计量及进度款审核严格把关，形成中间计量与最终结算相差无几的良性循环。如此在诉讼中必要时可认可进度结算金额，既可快速解决纠纷，也可避免司法造价鉴定意见出具后面临更高的工程款支付义务。

二、代理人应在鉴定意见出具后，对高于原诉讼请求的部分及时向法院提交变更诉讼请求申请书

一般情况下，为了全面保护己方合法权益，原告起诉的金额会稍微高于己方单方核算的工程造价，鉴定意见及判决结果略低于诉讼请求较为常见。因此变更诉讼请求这一环节不常发生，在繁杂冗长的诉讼过程中更容易被忽视。一旦鉴定意见高于原诉讼请求而原告未提交变更诉讼请求申请书，法院即便依据鉴定意见认定了工程款金额，也可能会导致一审判决被二审法院认定超范围裁决而被改判，导致超出诉讼请求部分的金额需原告另行主张的风险发生。彼时，原告需面临新一轮的诉累及诉讼费负担，对代理人而言也可谓职业生涯的一大失误。