律师代理某保险公司参与某房地产公司诉某工程公司、某保险公司财产损害赔偿纠纷一审、二审案

2016年2月3日，某工程公司以某房地产公司拖欠工程款为由向一审法院起诉建设工程施工合同纠纷，要求某房地产公司支付工程尾款32532391.15元及其相应利息暂计185万元。2月4日，某工程公司向一审法院申请财产保全，对某房地产公司1000万元银行存款或同等价值的财产予以查封、冻结，并提供自己的土地使用权房屋所有权财产进行担保。当日，一审法院作出裁定查封冻结某房地产公司名下1000万元财产。2月5日，一审法院向县房产局下达协助执行通知书，查封了某房地产公司名下某楼盘共16套房屋，查封期限叁年，自2016年2月5日至2019年2月4日。2月22日，某工程公司再次向一审法院申请保全，以所查封房产不足以抵偿债务为由，申请继续冻结银行账户现金270万元。当日，一审法院执行局法官对某工程公司作了谈话笔录，释明已查封的房产足够1000万元，继续申请冻结银行账户现金，会超标的冻结。当日，一审法院依据该申请，冻结了某房地产公司在建行的2个账户的资金，冻结金额均为270万元。3月1日，某工程公司向某保险公司购买诉讼财产保全责任保险。当日，某保险公司向一审法院出具诉讼财产保全责任保险单及保单保函，保险金额为1000万元，如因某工程公司申请错误致使某房地产公司遭受损失的，依法应由保险人承担的损害赔偿责任，保险人向被保险人在限额内进行赔偿。一审法院依据该保函，作出裁定解除了对某工程公司提供的自己财产的查封措施。5月27日，某工程公司申请对涉案工程进行造价鉴定。

2018年5月2日，某工程公司将诉讼请求变更为支付工程尾款1500万元、退还工程保证金180万元以及相应利息。6月22日，鉴定机构出具了鉴定报告。7月19日，一审法院作出一审判决，判决某房地产公司向某工程公司支付工程款3366033.72元及相应利息。双方均不服一审判决上诉至二审法院。10月17日，二审法院作出二审判决，改判某房地产公司向某工程公司支付工程款3751691.62元及相应利息。

2019年1月2日，某房地产公司向本案一审法院起诉某工程公司及某保险公司财产损害赔偿纠纷，要求某工程公司及某保险公司赔偿因财产保全遭受的损失600万元。

一、某工程公司的保全申请行为从主观上来看，不具有恶意诉讼或恶意保全的过错，不构成保全申请错误的侵权行为。本案实属因申请财产保全损害责任纠纷，该责任属于侵权责任，应适用一般过错责任归责原则，首先应当审查行为人申请财产保全在主观上是否具有故意或重大过失的过错。

1、某工程公司起诉某房地产公司，不存在滥用诉权的情况，系其因某房地产公司拒绝结算、拖欠工程款而不得不通过诉讼的方式维护自身权益。某工程公司与某房地产公司之间存在真实的建设工程施工合同，工程验收交付后，某房地产公司一直拒绝与某工程公司结算工程款，某工程公司只能依据自己掌握的证据起诉某房地产公司要求支付拖欠的工程款，经法院两审认定，某房地产公司确实存在欠付工程款的事实。

2、某工程公司申请财产保全的标的没有超过其诉讼请求，不存在损害某房地产公司的过错，尽到了普通人诉讼时的合理注意义务。某工程公司对其在建设工程施工合同纠纷的诉讼请求，提供了建设工程施工合同、设计修改变更通知单、结算总价表等证据，依据自行单方结算的情况主张某房地产公司支付工程尾款及相应利息，并对该诉讼请求组成及计算方法予以明确，某工程公司起诉时诉请约3438万余元，诉中变更诉请为1680万元，申请财产保全标的为1000万元并按照法律规定提供担保。

3、前诉法院生效判决结果360万余元及利息与某工程公司申请保全标的1000万元之间虽有差距，其差距原因主要在于某工程公司与某房地产公司之间存在的尚未结算的涉案工程的总造价与已付工程款数额的争议，对于该争议某工程公司提供了相应证据证明自己的主张。更何况，前诉法院生效判决所采信的工程鉴定意见，是基于某工程公司主动向法院申请对案涉工程造价鉴定而形成的。

4、对于某工程公司申请的保全，法院实际执行保全标的的情况并未到位，实际保全标的价值并不够1000万元，所以不存在超额保全的事实，且某工程公司不存在追求超额保全的故意。对于某工程公司申请的保全，2016年2月5日法院采取的首次保全执行措施，某房地产公司主张是被查封了16套房屋、7个房号，但是某工程公司主张是只查封了7套房屋，因为法院采取保全措施的协助执行通知书明确表述的是7套房屋，某工程公司作为保全申请人当然只能以法院文书作为判断依据。查封该7套房屋后，据某工程公司了解该7套实际上已被售出，实际上不能达到保全目的，故某工程公司随后向法院申请继续冻结某房地产公司银行账户270万元。法院于2016年2月22日冻结某房地产公司在建行某支行的账号尾数3183账户以及账号尾数3804保证金账户，当时的冻结金额前者为103526.22元、后者为270万元，但是，前者是商品房预售款监管账户，并非某房地产公司能依其自由意志任意使用，需按有关规定监管使用，而后者是保证金账户，由于保证金账户上存在的保证责任，对保证金账户的冻结实际上不能达到保全目的。所以，某工程公司并不存在超标的保全的情况。

5、从前诉生效判决的执行情况来看，前诉生效判决结果360万余元及利息的执行，在对上述已冻结的尾数3183账户进行扣划100多万元后，未能对尾数3804的保证金账户内270万元资金进行扣划。最后还是一审法院执行局在某工程公司对前诉生效判决申请强制执行后查询到某房地产公司在另外其他银行的账户资金进行的扣划执行。这一事实可以说明，一方面，某工程公司在前诉申请保全是有必要的，某房地产公司不会主动履行生效判决；另一方面，前诉保全的标的却在生效判决强制执行程序中不能得以执行。

二、某房地产公司主张因保全错误造成三部分损失即被查封门面房屋的差价损失约400万元、231号房屋至今未售出的损失、冻结银行账户资金430多万元导致的银行贷款利息损失100多万元，损失合计600多万元，某房地产公司在一审起诉时提出诉请损失600万元，在一审庭审时变更诉请损失为300万元，某房地产公司在二审上诉请求中再次变更其诉请损失为200万元。某房地产公司的这种诉请没有充分有效的证据证明，不应予以认定。

1、关于某房地产公司主张的被查封门面房屋的差价损失约400万元以及231号房屋至今未售出的损失，查封某房地产公司名下某楼盘栋115、117、118、231、506、507、508共计7套房屋，要么在查封之前、要么在查封后不久，便已售出，不存在所谓的销售差价损失。况且，商铺房屋的销售受市场环境、地理位置、品质人气和购买力等多种因素制约，与查封保全行为并无必然的因果关系。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十条规定，某房地产公司有权选择对被查封房屋进行处分。如果真有如此巨额损失，某房地产公司完全可以依法向法院申请对相关房屋进行解封出售，只需将出售价款在保全范围内提存至法院即可。但是，查封期间，某房地产公司从未向法院提出过申请对房屋进行解封出售。此外，某房地产公司也没有提供充分有效的证据证明其主张的损失的关联性和具体数额。

2、关于某房地产公司主张因冻结账户资金导致其向银行贷款支出的利息损失100多万元，冻结某房地产公司在建行某县支行的尾数3183预售款监管账户以及尾数3804保证金账户，因两个账户的特殊性质决定了某房地产公司不能依其自由意志任意使用账户内资金。况且，某房地产公司向县农商行的借款行为发生在案涉保全行为之前，其借款与保全之间没有关联性。某房地产公司也没有提供任何证据证明其销售的被保全房屋的资金不能回笼。

3、从某房地产公司在本案一审和二审对于损失主张的不确定性和随意性，亦可见其对于损失举证的不足。某房地产公司在一审起诉时提出诉请损失600万元，在一审庭审时变更诉请损失为300万元，其在一审庭审时解释其认为损失有600多万元，但只诉请300万元；某房地产公司在二审上诉请求中再次变更其诉请损失为200万元，在二审庭审时解释其认为损失有700多万元，但只诉请200万元。可见，某房地产公司对于其主张的实际损失都是飘忽不定的，一审时认为实际损失600多万元、二审时认为实际损失700多万元。

综上所述，某工程公司依法向法院起诉某房地产公司并申请财产保全，法院实际执行保全标的的价值并不够某工程公司申请保全的1000万元，不存在超额保全的事实，且某工程公司不存在追求超额保全的故意，某房地产公司也没有举证证明保全超额了多少。某房地产公司所主张的损失要么不存在、要么与某工程公司保全行为没有因果关系。因此，某房地产公司在本案的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以全部驳回。

诉讼保全是人民法院维护当事人利益、促使当事人依法履行义务的一种强制措施，其目的是为了保障生效的裁判能够顺利执行。当事人一方申请保全，其申请保全的前提和基础是该当事人诉讼请求具有合法性和合理性，而该当事人诉讼请求的合法性和合理性需要通过审判，并以最终生效的判决来确认。《民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从该条可看出，财产保全损害赔偿的前提有三个，一是申请保全存在错误，二是被申请人因保全遭受了损失，三是损失与申请人的保全错误存在因果关系。

本案中，某房地产公司上诉主张某工程公司在其与某房地产公司建设工程施工合同纠纷一案的申请财产保全行为中存在主观过错，并对其造成了实际损失，某保险公司在本案中提供了担保，应该承担连带保证责任。对此，本院分析如下：

一、关于某工程公司的赔偿责任问题。首先，从本案查明的事实来看，某工程公司在建设工程案中系依据其与某房地产公司的建设工程施工合同主张工程款，其申请查封保全的金额并未超过其最终起诉的金额，虽然法院最终生效判决未全部支持其主张的工程款金额，但不能以此认定某工程公司在起诉时存在主观上的恶意。其次，就某工程公司申请的诉讼保全行为是否造成了损失而言，实际查封过程中，虽然同时查封了某房地产公司的7套房产以及银行存款4310884.44元（其中保证金账户资金270万元，普通资金账户资金1610884.44元），但上述七套房屋在查封前均已签订了房屋买卖合同并已在房产部门登记备案，查封解除后上述房屋均已销售登记到第三人名下，查封的270万元系保证金账户，某工程公司申请查封的行为并未对某房地产公司造成实际的损失。再次，某房地产公司主张存在银行贷款利息的损失，但是其并未提供证据证明该损失与某工程公司的财产保全行为存在因果关系。故一审法院认定某房地产公司的诉讼请求没有事实和法律依据，并无不当。

二、关于某保险公司的赔偿责任问题。如前所述，某工程公司在本案申请保全过程中不存在过错，某保险公司作为上述诉讼保全的担保人，亦无须对某房地产公司主张的财产损害承担担保赔偿责任。

综上，某房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案裁判对此类纠纷案件的法律适用与侵权行为构成要件进行了系统分析认定，对此类案件的审理具有参考意义。就《民事诉讼法》第一百零五条规定的错误申请财产保全侵权行为，结合《侵权责任法》或者《民法典》侵权责任编的相关规定，认定该行为属于一般侵权行为，以过错为归责原则，构成要件为申请人主观存在过错、客观行为具有违法性、发生损害事实以及损害事实与财产保全之间具有因果关系。

《民事诉讼法》第一百零五条“财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。判断诉讼保全损害赔偿是否构成侵权，应适用过错责任归责原则，判断保全申请人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当，不应简单以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为前提或者仅以判决金额上的差距作为判断依据。因为人民法院的生效判决系由双方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解及人民法院对事实、证据的认定和适用法律等诸多因素决定，并非申请人在起诉时和申请保全时即可准确预见或作出判断的。

人民法院在认定是否有损失及损失的范围时，依据谁主张谁举证的原则，按照被保全财产的属性，结合保全措施与损失之间的因果关系，合理认定其客观实际损失。

根据本案查明的事实，某工程公司与某房地产公司之间存在真实的建设工程施工合同关系，某工程公司起诉某房地产公司要求支付拖欠工程款，就其诉讼请求提供了相应证据，且经法院两审认定，某房地产公司确实存在欠付工程款的事实。并且，保全实际查封过程中，虽然同时查封了某房地产公司的7套房产以及银行存款4310884.44元（其中保证金账户资金270万元，普通资金账户资金1610884.44元），但该7套房屋在查封前均已签订了房屋买卖合同，查封解除后上述房屋均已销售登记到第三人名下，查封的270万元系保证金账户，故某工程公司申请查封的行为并未对某房地产公司造成实际的损失。虽然某房地产公司还主张存在银行贷款利息的损失，但是其并未提供证据证明该损失与某工程公司的财产保全行为存在因果关系。因此，本案一审、二审法院认定某工程公司申请财产保全没有错误，对某房地产公司要求某工程公司、某保险公司赔偿因保全错误造成损失的诉讼请求不予支持。

诉讼财产保全是法律赋予保全申请人的一项诉讼权利，保全申请人可以在诉讼之前或诉讼中申请保全被申请人的财产，目的是为了保障日后裁判文书的顺利执行、避免被申请人为逃避执行而提前转移财产。但是，因财产保全强制措施系在生效判决前作出，当事人的实体权利尚处于一种不确定状态，即保全申请人亦存在败诉的可能，这种情形下，被申请人可能会因为保全行为导致利益受损。所以，《民事诉讼法》规定，人民法院采取诉讼保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回其申请。其主要目的是为了在申请人保全错误造成被申请人利益被侵害时，能够获得及时、充分的救济。在司法实践中，特别是在一些大额标的诉讼保全中，申请人往往难以以货币、财产等形式提供保全担保。因此，诉讼财产保全责任保险应运而生。诉讼财产保全责任保险作为投保人与保险人签订的保险合同，约定当出现因被保险人保全错误而应当承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，从而实现保全担保的目的。诉讼财产保全责任保险以稳定、便捷、低成本的特点而迅速得到诉讼当事人及人民法院的认可。

二、建议：关于预防和处理因申请财产保全损害责任纠纷

律师建议，保全申请人行使诉讼财产保全权利应当做到诚实诉讼、审慎保全，保险公司开展诉讼财产保全责任保险业务应当做好风险控制、审慎承保，从而有效预防因申请财产保全损害责任纠纷的发生。一方面，保全申请人作为投保人和被保险人，应当负有诚实诉讼、投保时如实告知、投保后及时通报案件进展的义务，在享受保险公司提供的保险服务的同时，也应当尽到保险合同约定的义务，否则保险公司有权向被保险人追偿。另一方面，保险公司在承保诉责险时应当核实案件材料、根据法律规定综合判断诉讼请求和保全申请是否合法、合理，做到审慎承保。同时，在承保后还应当继续跟踪、掌握案件进展，根据案件进展为被保险人提供案件处理参考意见，以控制诉责险的承保风险。