律师代理异议人某超市、徐某、戴某等对法院判决执行提起执行异议案

太原市杏花岭区人民法院在执行申请执行人某银行支行与被执行人张某、某中介公司借款合同纠纷一案中，因被执行人无能力履行(2006）晋证执字第8号执行证书所确定的义务，被执行人张某向太原市杏花岭区人民法院提出追加某超市有限公司、徐某、戴某等为被执行人的申请。太原市杏花岭区人民法院依据(2006）晋证执字第8号执行证书及被执行人提供的2003年4月28日由某超市有限公司、徐某、戴某等出具的《担保函》及(2003）晋证经字第6917号公证书，作出(2016)晋0107执恢62号之二执行裁定书，追加某超市有限公司、徐某、戴某等为被执行人并向申请执行人某银行支行履行(2006）晋证执字第8号执行证书所确定的义务。

异议人某超市有限公司、徐某、戴某等因对太原市杏花岭区人民法院作出的(2016)晋0107执恢62号之二裁定书关于追加某超市有限公司、徐某、戴某等为被执行人及向申请执行人履行支付义务的裁定不服，于是向太原市杏花岭区人民法院提出书面异议。

一、(2016)晋0107执恢62号之二裁定错误适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十三条规定

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十三条，“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产”的规定，首先被执行人系“其他组织”，但本案中被执行人分别为自然人（张某）及法人（某中介公司），不属于“其他组织”的范畴，故(2016)晋0107执恢62号之二裁定首先适用法律错误。

二、人民法院直接追加某超市有限公司、徐某、戴某等为被执行人，存在严重的程序违法

首先，人民法院未按照法律规定组成合议庭审查并公开听证。在本案各方当事人争议较大，案情复杂的情况下，太原市杏花岭区人民法院违反《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条关于“执行法院应当组成合议庭审查并公开听证”的规定，既未组成合议庭进行公开听证、也未进行询问，直接作出追加被执行人的裁定严重违反了法定程序。

其次，人民法院未按照“执异”案件立案审查属于严重程序违法。根据最高人民法院印发《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》的通知第九条以及最高人民法院执行局《关于追加被执行人是否立执行异议立案审查的答复》的规定，执行程序中变更、追加当事人，属于新的执行案件，应作为新的执行异议案件立案，并确定其案件类型代字为“执异”。而本案中，太原市杏花岭区人民法院既没有作为新的执行异议案件立案审查，也未确定案件类型代字为“执异”。而是以“执恢”案件立案审查并就此作出“执恢”裁定，严重违法了法定程序。

最后，申请主体违反法律规定。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条，“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持”的规定，只有申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人，但本裁定书显示系由被执行人向法院申请追加当事人，故法院直接受理被执行人追加当事人的申请属于严重违反法律规定。

三、太原市杏花岭区人民法院直接追加某超市有限公司、徐某、戴某等为被执行人，没有法律依据

本裁定依据第三人于2003年4月28日出具的担保函及（2003）晋证经字第6917号公证书，以第三人自愿作为被执行人房屋消费贷款借款人的保证人为由追加第三人为被执行人，明显违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条：“ 执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，只有符合“1.执行阶段第三人自愿代被执行人偿还债务的；2.第三人向人民法院提出；3.经过人民法院审查认可”三个条件的债务履行承诺，人民法院方可追加自愿作出承诺的第三人为被执行人。如果非执行阶段，第三人仅向当事人承诺代债务人履行债务，或者在当事人与第三人之间协议约定由第三人代为履行债务，未经人民法院见证或确认的，是不能直接追加为被执行人的。

在执行程序中追加案外人为被执行人，应当限于《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十条到第二十五条规定的情形，但我方不属于上述情形，即：法院追加我方为被执行人没有法律依据。

四、第三人保证期间早已届满，债权人已丧失了对保证人申请强制执行的权利

无论是根据原《中华人民共和国担保法》第二十五条、二十六规定，还是根据《中华人民共和国民法典》第六百九十三条的规定，债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。本案中第三人系2003年提供的保证，保证期间早已届满，第三人不再承担保证责任。且参考《最高人民法院执行工作办公室关于申请执行人在法定期限内向法院申请执行主债务人但未申请执行负有连带责任的保证人，在法定申请期限届满后，法院是否可以依申请人的申请强制执行连带责任人的请示的答复》〔2004〕执他字第29号，确定了债权人在法定申请强制执行期限内只对主债务人申请执行，而未申请执行保证人的，在申请执行期限届满后即丧失了对连带责任保证人申请强制执行的权利。

撤销太原市杏花岭区人民法院作出的(2016)晋0107执恢62号之二执行裁定书。

那么，如何才能在执行程序中直接追加保证人为被执行人？

第一，保证人要向执行法院而不是向对方当事人提供担保。如果各方仅在私下协议中作出担保的意思表示，并未向人民法院作出提供担保的意思表示，申请执行人不能申请变更、追加第三人为被执行人。

第二，保证人向法院书面承诺代被执行人履行债务并且必须形成于执行过程中。实践中一定要注意如果保证人所做代被执行人履行生效法律文书确定的债务的承诺发生在债权人申请执行前，并非形成于执行过程中，法院就不能依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条规定将该第三人追加为被执行人。

第三，保证人要明确以书面的形式约定代被执行人履行债务。保证人自愿向人民法院承诺替被执行人履行生效法律文书确定的债务必须以书面的形式而不能是口头陈述，因保证人以书面形式承诺代被执行人偿还债务，追加保证人为被执行人，涉及保证人实体利益和程序利益，保证人将成为执行程序的当事人，对其关系甚大，人民法院还应当应当留有充分证据，作为追加被执行人的事实根据。比如可以要求保证人签署代被执行人履行相关债务的执行笔录，也可以对保证人承诺代为履行债务的事实，采取录音录像等方式予以固定。

第四，保证人代被执行人偿还债务系其自愿行为，且意思表示真实。保证人代被执行人偿还债务，必须出于自愿，不受强迫、欺诈等因素影响，其意思表示必须真实。人民法院在追加保证人为被执行人过程中，应当审查保证人的债务履行承诺是否系其自愿作出的真实意思表示。只有在保证人代被执行人承担债务并愿意接受强制执行的意思表示真实的前提下，人民法院才能将其追加为被执行人。