律师代理古某参与陈某诉其行纪合同纠纷二审案

2017年6月27日由古某执笔，陈某与古某议定《代销协议》，该协议内容载明“今古某代陈某卖一张明式黄花梨八仙桌（议实价33万元），古某先交押金20万元给陈某，如果拉出去卖了就按33万元给陈某，如果卖不出去就拉回来给陈某，陈某退回全额押金20万元给古某。时间暂定六天（从2017年6月28日至2017年7月3日）”。陈某在收款人处签名确认后，《代销协议》原件由古某收执。签订协议当日古某支付了20万元押金给陈某，陈某将八仙桌及八仙桌检验报告交给了古某，八仙桌未在约定的时间内卖出。

原告陈某称约定的时间过后问被告古某八仙桌是否卖出，被告古某答复已经卖出，即使没有卖出被告古某自己也会要，2018年3月被告古某答复八仙桌按20万元的价格卖出，同意支付货款20万元给原告陈某，原告陈某不同意，要求被告古某按货款33万元支付，为此诉讼至兴业县人民法院，要求被告古某支付货款13万元并支付逾期付款的资金占用费（按13万元为基数，自起诉之日起至还清之日止，按年利率6%计算）。

在诉讼中被告古某提出反诉，反诉称八仙桌拉回来后六天内未卖出，双方电话协商再延长一个月（从2017年6月28日至2017年7月3日），一个月后八仙桌还是未能卖出，古某多次致电陈某要求陈某退回20万元押金，同时拉回八仙桌给陈某，陈某说当时没钱一直推说到下个月，从2017年8月份一直推诿说没钱，到2018年4月中旬古某电话同陈某说再没钱就当20万元卖了要回押金，其实八仙桌没有卖出去。要求反诉被告陈某退回押金20万元并支付资金逾期占用费给古某（资金占用费以20万元为基数，按年利率6%从2017年8月4日起计算至陈某付清之日止）。

一审法院审理后认为本案中《代销协议》约定：六天时间内八仙桌卖出去就按协议实价33万元计，未卖出就拉回退货，并全额退回押金20万元。陈某与古某约定代销八仙桌的方式视同买断方式代销商品。此协议是双方真实意思表示，合法有效，当事人应当全面履行自己的义务，古某交付押金20万元后拉走八仙桌回去销售，在约定的时间内未卖出古某未退回八仙桌给陈某也不支付余款，行为已构成违约，古某的行为视为古某卖出或为其本人买断。古某以陈某不退押金为由不退回八仙桌的抗辩事由不成立。判决：一、古某支付货款13万元给陈某；二、古某支付逾期付款的资金占用费（以13万元为基数，自2018年7月13日起至还清之日止，按年利率6%计算）给陈某。三、驳回古某的反诉请求。

古某不服一审判决，委托律师代为提起上诉，请求：一、撤销原判，改判驳回陈某的诉讼请求，陈某退回押金20万元并支付资金逾期占用费给古某（资金占用费以20万元为基数，按年利率6%从2017年8月4日起计算至陈某付清之日止）；二、本案一二审诉费用由陈某。

一、一审法院认定本案的代销方式是视同买断方式代销商品，本案该代销协议中双方约定的是主要风险和报酬未转移给受托方的方式，即“如果卖不出去就拉回去给陈某，陈某退回全额押金20万元给古某”。因此陈某不能在将八仙桌交付给古某时就确认收入，古某也不能作为购进商处理该八仙桌。且在协议中约定“明式黄花梨八仙桌（议实价33万元）”，该八仙桌的价格是陈某确定的，古某不能确定八仙桌的销售价格，即古某在代销中不能以低于33万元的价格出售八仙桌。由此可见，该八仙桌所有权上的主要风险和报酬并未转移给受托方古某，不能视为古某买断，对八仙桌不能出售的风险不应由古某承担。且本案是合同关系，不应适用税法上的法律判决，而应当适用《合同法》。

二、古某已履行作为代销人的义务，妥善保管代销货物，现该八仙桌尚存放在古某经营的横县横州大仟旧货回收站处。且以适当方式销售代销的货物，古某介绍过几个老板来议价，因价格达不到陈某要求的33万元而未能售出，不存在因代销人过错造成货物迟延销售或不能销售的，应承担赔偿责任的行为。在约定期限内未能销售出该八仙桌的，已及时通知陈某及时处理，以免延期造成损失，是陈某自己消极处理，因此对未能及时售出该八仙桌的损失不应由古某承担，而应当由陈某自己承担。

二、被上诉人陈某于上述第一项义务履行之日返还押金20万元给上诉人古某。