律师代理劳动者进行维权提供非诉讼法律服务案

彭某于2018年5月20日经朋友介绍进入长沙市雨花区某某餐馆工作，岗位是厨师。入职后，因双方是熟人，没有签劳动合同，也没有依法为彭某缴交社会保险费。双方口头约定试用期为一个月，工资为5500元，转正后每月6400元，每个月休息4天，由长沙市雨花区某某餐馆安排轮休。彭某自进入长沙市雨花区某某餐馆工作以来，一直勤勉尽责，很多法定节假日也在厨房加班。2022年1月29日，长沙市雨花区某某餐馆主管人员口头通知彭某不用再去长沙市雨花区某某餐馆上班，没有说明解除劳动的理由，也没有支付经济补偿金或赔偿金。

2022年2月8日彭某前来长沙市雨花区人力资源和社会保障局寻求法律援助，经雨花区人社局一楼前台引导，彭某到一楼劳动争议调解工作站向正在值班的律师咨询，在律师了解情况后，双方加微信，并跟进。

二、彭某与长沙市雨花区某某餐馆是否存在劳动关系；

三、长沙市雨花区某某餐馆无故辞退彭某是否属于违法解除劳动合同。

根据《个体工商户条例》第二十一条规定，个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。

根据《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

根据上述规定，长沙市雨花区某某餐馆符合法定的用工主体资格，可以与彭某建立劳动关系。

二、关于双方是否存在劳动关系的问题。经与彭某沟通，彭某提供了以往三年的每月工资发放银行流水和每年发放的年终奖、微信群的聊天记录及与该餐馆负责人的微信聊天记录等相关证据，以补强对双方劳动关系的认定。

根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，确认双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。

根据上述规定，彭某与长沙市雨花区某某餐馆虽没有签订书面劳动合同，但是彭某为长沙市雨花区某某餐馆提供劳动，受其管理，并按月领取劳动报酬及每年发放的年终奖，应确认双方存在劳动关系。

根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，长沙市雨花区某某餐馆虽没有与彭某签订书面劳动合同，应当按照法律规定向彭某支付双倍工资差额，只是，本案已经超过诉讼时效，故彭某不得再主张。

三、关于长沙市雨花区某某餐馆无故辞退彭某是否属于违法解除劳动合同的问题。根据《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以协商解除劳动合同，或者在（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议等情形下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

本案中，长沙市雨花区某某餐馆在彭某无解除劳动合同的法定情形下，无理由辞退彭某，属于违法解除劳动合同，应按照《劳动合同法》规定支付赔偿金，经济赔偿金的标准为经济补偿标准的二倍。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

但长沙市雨花区某某餐馆并没有按照和解协议约定的时间履行承诺，事后彭某多次向律师反应长沙市雨花区某某餐馆要扣除2021年发的年终奖及工资后，只同意发放3000元，最终在律师多次跟长沙市雨花区某某餐馆相关负责人沟通之后，餐馆在2022年3月1日一次性向彭某支付24800元。

根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第一条的规定，人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：(一)在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(二)因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。

本案中，彭某于2022年1月29日得知长沙市雨花区某某餐馆解除劳动合同的事实，最迟应在2023年1月30日前提起仲裁，否则超过仲裁时效，如果彭某也没有不可抗力或者其他正当理由延误申请的情形的，劳动争议仲裁委员会不予受理的决定是合法的。

用人单位是否构成违法解除劳动合同，需要考虑解除劳动合同的具体原因。现实操作中，用人单位与劳动者对于何方提出解除劳动合同或解除劳动合同的原因是各执一词，但对解除劳动合同，并无异议。如果是劳动者原因解除劳动合同的，则用人单位无需支付补偿金或赔偿金；但如果劳动者主张用人单位不是法定原因解除劳动合同的，为维护劳动者的合法权益，则需要用人单位负举证责任，否则推荐用人单位违法解除劳动合同。