律师代理农行某分行参与卢某某诉其劳动合同纠纷一审、二审、再审案

卢某某于1988年10月入职农行某分行，2000年签订无固定期限劳动合同。2010年，卢某某通过国家司法考试，在某事务所另以专职律师身份执业。

2019年8月，农行某分行因卢某某全月请假未到岗扣除绩效工资1523元。卢某某不服，提起诉讼。要求解除劳动合同、补发扣发工资并支付经济补偿金21万余元。一审法院判决解除劳动合同、补发扣发工资并支付经济补偿金21万余元。

农行某分行不服一审判决，提起上诉。二审阶段农行某分行诉讼代理人认为卢某某在农行就职期间另以律师身份执业，违反了相关法律法规中关于律师不允许兼职情形的强制性规定，合同应属无效。二审法院驳回农行某分行上诉请求，维持原判。

农行某分行不服二审判决，委托我所律师代理本案再审阶段。黑龙江省高级人民法院经提审后作出（2021）黑民申544号民事判决书，撤销二审判决书以及一审判决中的支付21万余元经济补偿金的判项，维持一审判决中解除劳动合同日期的判项。

我们在调阅本案一审、二审卷宗后，经研判认为：本案属于劳动争议。争议焦点为农行某分行因卢某某2019年8月全月请假未到岗扣发1523元绩效工资是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项所明确规定的“未及时足额支付劳动报酬的”之违法情形。

一，本案起因系卢某某不遵守农行某分行的考勤制度与请销假规定，不按时考勤上班以及外出请销假。同时，其另以专职律师身份执业。原判决认定的基本事实缺乏证据证明。

具体事实如下：

1、根据《劳动合同》第四页“第三条 工作时间和休息、休假 一、甲方安排乙方执行定时工作制。执行定时工作制的，甲方安排乙方工作时间每日不超过8小时，平均每周不超过40小时，……”由此可知，卢某某与农行某分行签订的劳动合同是定时工作制（标准工时制），根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”，以及《国务院关于职工工作时间的规定》(国务院令第174号)第三条“职工每日工作８小时、每周工作４０小时。”，该劳动合同属于全日制劳动合同，卢某某属于全日制员工，与农行某分行建立的是全日制劳动关系。在双方劳动合同履行期间，卢某某自认为不需要考勤，并自行采取不考勤的行为，导致其无考勤记录，属于不遵守用人单位的考勤制度和请销假制度，同样违反双方劳动合同关于遵章守纪的明确约定，这是其劳动合同违约行为之一。

2、卢某某作为农行某分行的全日制员工，在与农行某分行的全日制劳动关系存续期间另以专职律师身份执业，属于兼职。违反双方《劳动合同》第十一页第九条“违约责任和赔偿……三、有下列情形之一的，乙方应承担违约责任并赔偿因此给甲方造成的损失……（三）未与甲方解除劳动合同之前，另择单位工作或为其他用人单位服务的；”这一关于兼职的明确约定，这是其劳动合同违约行为之二。

3、在卢某某以某律师事务所专职律师身份执业，且时间与农行某分行劳动关系重叠的这9年多时间里，卢某某没有就其以专职律师身份代理的超过60起案件哪一件与农行某分行的工作任务或业务有关联，哪一件是农行某分行的工作安排或指派，哪一次请销假记录对应去出庭应诉或参加诉讼活动等情况作出合理解释或提供相应证据。这是其劳动合同违约行为之三。

4、卢某某自身营造的农行全日制员工与专职律师双重身份，在以某律师事务所律师身份代理案件、出庭参加诉讼活动时，必然会与农行要求的工作时间、地点产生冲突和矛盾。卢某某极力粉饰其不考勤不销假的合理性和正当性，其核心本质是为了另以专职律师身份执业创造有利和方便条件，满足其以律师身份代理案件或参加诉讼活动等而无法在农行某分行岗位出勤上班的客观需求。一方面摆脱农行劳动纪律的规章制度对其律师代理工作的不利制约，排除对其农行的工资和福利旱涝保收的影响，另一方面获取律师代理收入。可谓左右逢源，两头获利。

5、本案另有一客观背景就是时值司法部在全国范围内展开律师队伍关于专职律师违规兼职、双重国籍情况的清理整顿。此次清理整顿由以前的自查等形式审查变成依据人事档案、社保关系、党组织关系等方式进行梳理、核查。根据《司法部办公厅关于在律师队伍中开展违规兼职等行为专项清理活动的通知》（司办通〔2020〕63号）“一、清理范围 各级司法行政机关要针对以下违规行为开展专项清理：（一）专职律师违规兼职。主要包括专职律师在执业期间担任党政机关、人民团体、事业单位、社会团体在编工作人员（兼职律师除外）；担任企业的法定代表人、董事（不含外部独立董事）、监事（不含外部独立监事）、高级管理人员或者员工；与律师事务所以外的其他单位签订劳动合同或形成劳动关系的；在律师事务所以外的其他单位参加全日制工作的（律师事务所接受委托并指派本所律师到相关单位提供法律服务的除外）。”，以及《黑龙江省律师队伍违规兼职等行为专项清理活动实施方案》（黑司办通〔2020〕34号）“二、清理范围（一）专职律师违规兼职。主要包括专职律师在执业期间担任党政机关、人民团体、事业单位、社会团体在编工作人员（兼职律师除外）；担任企业的法定代表人、董事（不含外部独立董事）、监事（不含外部独立监事）、高级管理人员或者员工；与律师事务所以外的其他单位签订劳动合同或形成劳动关系的；在律师事务所以外的其他单位参加全日制工作的（律师事务所接受委托并指派本所律师到相关单位提供法律服务的除外）。”之规定，卢某某明确属于专职律师违规执业的局面在该清理整顿面前面临丧失，他必须在农行员工和专职律师的身份中二选其一。客观事实可见，卢某某选择保留律师身份，针对农行提起本案诉讼达到金蝉脱壳并大赚一笔的目的。

6、卢某某在本案一审、二审和再审期间，始终没有提供他在2019年6月结束在某支行的借调后回到市行工作的2019年6月中旬到6月末、7月1日至14日（年休假之前）、以及年休假之后他自称全月上班的8月份整月（实际考勤记录为全月请假）这三个时间段合计近两个月的时间，他究竟做了哪些工作符合服从农行管理（例如考勤）或完成农行的工作安排（劳动关系的隶属性）、他做的哪些工作是其岗位职责、工作内容或农行业务的一部分（工作内容的依附性）这几个劳动关系中的必备特征的相关直接或间接证据。至于他提到的什么时间谁在单位见到他、他在什么时间在农行办公区楼梯上行走、他什么时间微信咨询体检等等，这是任何一个农行员工都能做到的基本事情或应当享受的员工福利，不能证明其切实按劳动合同的约定遵章守纪正常上下班、实际出勤、完成工作任务或履行其工作职责。结合本案其他证据显示，本案中，卢某某在向行长谈及监督权利以及向同事咨询体检时间的微信都知道保存下来作为证据提交和经常与同事谈话时录音，微信沟通截屏等这些证明力微弱的间接证据都知道保存提交的前提下，唯独没有直截了当的提供能证明这三个时间段近两个月的时间里他是按照双方劳动合同的约定，服从管理，遵守单位规章制度在按照早八晚五的上下班的直接证据。根据“举轻以明重”的常识，以及他同时作为一个执业十年以上的律师，对证据在诉讼中的作用属于应知和明知，如此所为明显与具有三十年以上工龄和十年以上律师执业经验的证据意识和取证能力等常理不符并在本案中留下重大疑点。根据劳动争议案件中基本劳动事实的存在由劳动者承担举证责任的举证责任分配以及逻辑规则中的“证有不证无”的基本原理，代理人认为在此期间卢某某并未实际上班这一事实因卢某某无法举证以及农行查无记录而尤其存在高度盖然性。根据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，卢某某应承担举证不能的法律后果。

二，农行某分行作为用人单位，根据《劳动法》以及《劳动合同法》的法律授权，有权制定规章制度并监督执行。同时，根据劳动合同是实践性合同、双务合同的特征，亦有权根据卢某某的出勤状况对卢某某的当月工资进行动态核算和发放。原判决适用法律确有错误。

1、根据1995年1月1日施行的《劳动法》第四条以及2008年1月1日施行的《劳动合同法》第四条，都有“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”的法律规定。该规定是对用人单位制定规章制度，保障劳动合同履行的法律授权。

2、根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”，以及《劳动法》第四十六条规定“工资分配应当遵循按劳分配原则”。这是对工资分配的原则性规定。这是对《宪法》第六条第一款“……实行各尽所能、按劳分配的原则”这一宪法原则在工资分配上的具体化。是《劳动法》第一条“……根据宪法，制定本法。”的具体体现。

3、根据《辞海》（第七版缩印本，上海辞书出版社出版，2022年1月第1版）第703页【工资】的释义“……○2社会主义工资是按劳分配的主要形式。是国家或企业根据劳动者所提供的劳动的数量和质量，按事先约定的报酬标准，以货币形式分配给他们的那部分国民收入。……”，以及第36页【按劳分配】中有“……多劳多得，少劳少得，不劳动者不得参与收入分配。……，劳动者的收入不仅个人劳动贡献挂钩，还要同企业的经济效益挂钩。……”的词条释义。对“按劳分配”做了具体、清晰的解释。

4、根据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这一规定可知，劳动合同属于实践性合同、双务合同。

5、根据国家劳动部《对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第三条“《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。不包括以下减发工资的情况：……（５）因劳动者请事假等相应减发工资等。”，用人单位有权力根据劳动者请事假等情形减发工资。

6、从1999年10月1日施行的《合同法》第八条到2021年1月1日施行的《民法典》第一百一十九条，都明确规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”，以及《劳动合同法》第三条第二款“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”劳动合同本身属于实践合同和双务合同。在双务合同中，双方当事人承担的义务和享有的权利互相关联，互为因果。在劳动合同中，劳动者有遵守用人单位的规章制度，出勤上班的义务，也有索取劳动报酬的权利。用人单位有制定规章制度，以及根据当月实际出勤情况动态核算当月薪酬的权力和给付工资的义务。二者同样互相关联，互为因果。而劳动报酬请求权的权利基础是劳动者按照用人单位的规定有提供正常劳动的事实发生却没有得到相应薪资给付。本案中，卢某某有规不依，自我增加不需要考勤的特殊劳动权力以及采取的不考勤行为始终未得到农行某分行的认可，该违约行为依照法律规定、依照双方签订的劳动合同，都应当给予否定评价。

所以，卢某某作为农行某分行的全日制员工，单方设定和采取的无视农行某分行考勤制度和请销假制度的权力与行为没有法律依据，以及兼职行为违反双方《劳动合同》的约定，且未得到用人单位的批准和认可，应当承担相应的劳动合同违约后果。农行某分行根据法律法规的授权制定和执行规章制度，并依据卢某某2019年八月份整月请假的出勤情况减发1523元的绩效工资并无不当。该行为不属于“用人单位未及时足额发放劳动报酬”这一违反《劳动合同法》的行为。而该事实亦是本案的核心事实和争议焦点。卢某某原审主张的（农行某分行）在“毫无依据的前提下扣发1523元的工资”诉求系为了达到个人目的而有意为之的隐瞒前提，只谈结果的片面诱导，其在2019年八月存在出勤上班的这一核心事实因缺乏证据的支撑而不成立。原一审判决认为农行某分行存在“未及时足额支付劳动报酬”属于事实认定错误，并据此判令农行支付劳动报酬和经济补偿金属于适用法律错误。