律师代理交通事故死亡受害人法定代理人诉肇事司机胡某某、某保险公司机动车交通事故责任纠纷二审案

陈某某与吴某某系亲兄妹（陈某某系吴某某哥哥），陈某某、吴某某父亲去世后，陈某某被陈姓家庭带走，吴某某被吴姓家庭带走，但并非基于陈某某和吴某某生母周某某自愿。陈某某和吴某某成年后一直有联系，抚养陈某某的“养父母”与抚养吴某某的“养父母”均已去世多年。陈某某未婚无子女，吴某某系陈某某唯一尚在世的近亲属。

2016年4月6日，陈某某被胡某某驾驶的汽车碰撞，胡某某车辆在某保险公司投保交强险及商业险。陈某某被送至医院治疗，治疗期间均是吴某某护理、照顾，此期间的医疗费用数十万元亦是由吴某某垫付。陈某某治疗至2016年12月25日去世。2016年11月吴某某与陈某某所在村委会签订监护权变更协议书。另，陈某某曾于2009年将其投保的人身保险的受益人变更为吴某某。

陈某某去世后，吴某某起诉要求胡某某和某保险公司承担赔偿责任，一审法院判决某保险公司赔偿各项经济损失合计407208.93元（已扣除垫付的30000元）。后某保险公司提出一审中原告吴某某自认其与陈某某被收养，基于此吴某某不再是赔偿权利人，据此，某保险公司上诉至某某市中级人民法院，要求将赔偿金额由437208.93元改判为224893.93元（224893.93元系原告吴某某垫付的医疗费、丧葬费等实际发生的费用）。

吴某某委托律师代理其参加二审庭审，二审判决驳回上诉，维持原判。

吴某某是否是赔偿权利人的实质是两个问题：其一，陈某某与吴某某是否与他人建立收养关系；其二，收养关系的现状，即陈某某与吴某某之间的权利义务关系是否恢复。

(一)吴某某与陈某某未与他人建立收养关系。

某保险公司主张吴某某、陈某某与他人之间成立收养关系依据有二：其一，一审中吴某某陈述的领养，其二，是村里的两份证明及询问笔录一份。但某保险公司的上述两点依据不能成立，理由如下：

其一，吴某某庭审陈述的是领养，而非收养。领养并非法律意义上的收养，不能简单的将领养关系等同于收养关系。因此不能将吴某某一审中关于领养的陈述直接作为收养关系成立的自认。另，《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》的第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”因此，依据该条规定，吴某某、陈某某与他人之间是否成立收养关系并不适用于自认。

其二，某保险公司所提供的两份证明及询问笔录并不能作为收养关系成立的证据，本案并不具备收养关系成立的实体要件和程序要件。依据《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行<中华人民共和国收养法>的通知》的有关精神，确认当事人之间的收养关系，审理时应当适用当时的有关规定，当时没有规定的，可比照《收养法》处理。也就是说吴某某与陈某某是否与第三人成立收养关系应依据收养法规定。

关于收养关系成立的实体要件，《收养法》第十一条明确规定，收养人收养与送养人送养，须双方自愿。收养年满十周岁以上未成年人的，应当征得被收养人的同意。《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》也明确规定，生父母中有一方不同意的，收养关系不能成立。因此判断收养关系是否成立的核心在于双方是否就收养一事达成合意，即收养人与送养人是否就养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系消除达成合意，而不是简单的看由谁抚养长大，这也是收养与寄养、委托抚养的区别。因此村委会对于吴某某、陈某某父母与“领养家庭”之间是否就收养达成合意并不知情，其出具的关于收养关系成立的证据并不能成立。证人江某某未出庭作证，对其所做询问笔录理应不予采纳。江某某的笔录内容与某保险公司的证明目的实际自相矛盾，江某某笔录中提到吴某某父母智力低下，如其陈述属实，吴某某父母是否系完全民事行为能力人尚且不知，如何确定其与“领养家庭”就收养达成合意系真实意思表示？且，实际吴某某父母并非智力低下，吴某某母亲只是耳背，可见江某某的询问笔录真实性有待考证。

关于收养关系成立的程序要件，《收养法》第15条规定，收养应当在县级以上人民政府民政部门登记。即便是事实收养关系，也应当依据《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》办理公证或者通过司法程序确认。

综上，吴某某母亲与并未就收养一事与“领养家庭”达成合意，亦未征询陈某某的同意，更未履行登记手续或者是公证及司法确认，不具备收养关系成立的实体与程序要件。不能据此认定吴某某、陈某某与他人建立收养关系。

（二）退一步说，即便吴某某、陈某某与他人建立收养关系，陈某某与吴某某以实际行为恢复了两人之间的权利义务关系。

通过吴某某与陈某某生前的一系列行为可认定，吴某某与陈某某以实际行为恢复了两人的权利义务关系。《收养法》第29条明确规定，收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。可见，收养关系终止后，成年养子女可以协商确定是否恢复与近亲属的权利义务关系。

吴某某与陈某某的所谓“养父母”早已去世，因此，即便认定吴某某、陈某某被他人收养，但该收养关系已实际终止。事实上吴某某与陈某某在同村长大，成年后也一直有往来，吴某某成家后逢年过节，陈某某都会在吴某某家中一起过节，两人平时也一直有书信往来，庭审中提供的书信虽系陈某某找人代书，但不难看出书信形成于当时，即书信形式上的真实性毋庸置疑，再从书信内容亦不难看出书信实质内容的真实性，其中一封信中的主要内容就是关于陈某某变更人身保险受益人，该书信内容与吴某某提供的人身保险变更申请书相互印证。吴某某与陈某某生母去世，亦是两人共同操办。

特别是，早在2009年陈某某即将其投保的人身保险的受益人变更为吴某某（可见两人成年后关系一直相处不错，而非交通事故发生后，两人才有往来），从常理上讲，没有人会选择一个非亲非故的外人作为人身保险的受益人，陈某某在将人身保险受益人变更为吴某某时必然是基于吴某某系其胞妹这一事实的基础上。吴某某在陈某某发生事故后也一直尽心照顾陈某某，为其垫付巨额医疗费用，吴某某在与陈某某协商后，与某某镇某某村民委员会签订监护权变更协议书，如果吴某某与陈某某不存在近亲属关系，也不可能变更监护权。可见，吴某某与哥哥陈某某在成年后，已恢复近亲属间的权利义务关系。

（一）某保险公司于判决生效后30日内赔偿吴某某因陈某某交通事故死亡造成的各项经济损失407208.93元；

（二）吴某某于判决书生效后30日内支付胡某某垫付的医疗费、护理费44000元。

二审判决：（2017）皖10民终396号民事判决书

判决驳回上诉，维持原判。

本案中，陈某某与吴某某虽在幼年时分别被两个家庭收养，但从陈某某生前将其个人养老保险的身故受益人变更为吴某某、吴某某在交通事故发生后到医院照料陈某某及为陈某某操办丧葬事宜来看，体现出两人近亲属间的权利义务关系，而陈某某的养父母均已死亡，故应视为陈某某生前与吴某某恢复了近亲属关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条的相关规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。而死亡赔偿金、精神损害抚慰金是对死者近亲属的赔偿，故保险公司应当向吴某某赔偿死亡赔偿金、精神损害抚慰金。

综上，二审法院认为，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

（二）关于本案的法律适用。即便本案的“收养事实”发生在《收养法》颁布前，但依据《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行<中华人民共和国收养法>的通知》的精神，确认当事人之间的收养关系，审理时应当适用当时的有关规定，当时没有规定的，可比照《收养法》。那么依据《收养法》规定，本案并不具备收养的实体要件与程序要件。

（三）关于收养关系认定能否在本案一并处理。依据《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》明确事实收养关系也应当办理公证或者通过司法程序确认。那么身份关系的确认应该是一个独立案由，不应在本案中直接一并处理。

（四）陈某某和吴某某是否恢复了近亲属间的权利义务关系。《收养法》第29条明确规定，收养关系解除后，养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除，与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复，但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复，可以协商确定。

（五）虽然《收养法》29条并未直接规定收养关系终止后，养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系何去何从，但是从该条规定的收养关系解除后的法律效果与收养关系终止后的法律效果一致（均产生养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系消除的法律效果），据此收养关系终止后的养子女与生父母及其他近亲属之间的权利义务关系也应适用《收养法》29条的规定。

司法实践中，对于未办理登记的民间收养与寄养的界定一直有争议，有将是否变更姓氏作为划分收养与寄养标准的，也有将亲友、群众公认事实作为判断依据的。鉴于民间对于“收养”“寄养”概念的混淆，我们认为仅当收养人、送养人对于收养关系成立的法律效果明确知晓，并在此基础上就收养事实达成合意的，才能作为事实收养关系予以认定。