律师代理乙公司与甲公司管理人、丙公司追收未缴出资纠纷案

2008年12月，丁公司为在某市投资建设风电场（下称“案涉项目”），向市发改局提交《关于风电场项目出资承诺的函》，称案涉项目总投资65434万元。2008年12月20日，省发改委作出《关于风电场工程核准的批复》，核准案涉项目总投资67892万元，其中项目资本金22632万元，占项目总投资33.3％，其余资金申请银行贷款解决。

项目核准后，丁公司和己公司共同出资成立甲公司，注册资本21593.22万元，并办理工商登记；因己公司系港资公司，故甲公司作为中外合资公司其合同、章程等需经审批。2009年1月20日，省商务厅作出《关于甲公司合同章程的批复》，批复合资公司投资总额65434万元人民币，注册资本21811.3334万元。2009年3月31日，己公司将其持有的甲公司25％股权无偿转让给丁公司。2009年4月16日，甲公司注册资本变更为13087万元。2009年5月26日，甲公司注册资本已实缴完毕。

2014年3月10日，丁公司与丙公司签订《股权转让协议》，丁公司将持有的甲公司100％股权转让给丙公司。另，丁公司股权被转让至乙公司，后丁公司被注销。

因资不抵债，法院裁定受理甲公司清算组的破产清算申请。清算过程中，清算组认为乙公司、丙公司存在项目资本金未补足的情况，且经催告未缴纳，遂甲公司管理人向一审法院诉求：1.乙、丙公司共同向甲公司管理人补足项目资本金差额部分491.4万元；2.乙、丙公司共同向甲公司管理人赔偿利息损失；3.本案诉讼费由乙、丙公司共同承担。

乙公司委托本所律师代理本案一、二审程序。

一审法院认为，首先，关于注册资本金和项目资本金。注册资本金是股东应当缴付给公司、专门用于对公司承担责任的财产，规定于《中华人民共和国公司法》第二十八条。项目资本金是在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，规定于《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发［1996］35号）。从上述规定可知，注册资本金未足额缴纳，公司仍然可以设立，对未按章程规定足额缴纳出资的股东，导致的法律后果是应予以追缴；而项目资本金35号文通知规定“投资项目必须首先落实资本金才能建设……对资本金未按照规定进度和数额到位的投资项目，投资管理部门不发给投资许可证，金融部门不予贷款。”从35号文通知的内容来看，项目资本金的比例实行监管制度，由项目审批单位在审批可行性研究报告时核定，且实行静态控制、动态管理，凡动态概算超过原批准概算的，相应进行调整。可见，项目资本金主要是在具体的固定资产投资项目建设过程中，为了防止高杠杆的过度投资，用于的前期审批和金融业务监管。项目资本金未达到规定比例，导致的后果是项目不能推进、金融部门不予贷款等，该文件并未规定可以追缴。因此，注册资本金与项目资本金并非同一概念，未足额认缴的法律后果规定的也不一致，但二者并不冲突。

其次，案涉项目系电力行业固定资产投资项目，国务院35号通知对其具有规范效力。根据甲公司成立时的注册资本21593.22万元，其注册资本金已完全达到35号文件中关于电力行业20％项目资本金的要求。所以案涉项目经批准后进行投资建设，并通过了金融部门的贷款，未违反相关资本金监管制度。虽然后来甲公司因股东、股权变动，导致注册资本减少至13087万元，未达到核准总投资67892万元的20％，但案涉项目已于2010年11月5日全部机组并网发电。在资金已投入完毕，项目已完工投产的情况下，项目资本金比例已失去其监管意义，且35号文也未规定项目资本金未达到规定比例时应予以补缴。据此，一审判决驳回甲公司管理人的诉讼请求。

甲公司管理人不服该判决上诉至二审法院，上诉理由为：1.根据《35号通知》第七条的规定，甲公司在成立时注册资本系21593.22万元，已达到了通知中的20％的要求。但应按比例逐年到位，也就是说注册资本达标是用于项目审批，审批后投资者应实缴到位，本案中甲公司的实缴金额仅为13087万元，远远未达到21593.22万；2．投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。本案中，甲公司因股东、股权变动，导致注册资本金减少，从根本上违反了相关资本金监管制度；3.固定资产投资项目的投资人应当按照主管部门批准的投资规模、依《资本金通知》确定比例投入资本金，在所缴纳注册资本金不足项目资本金的情形下，应当补足差额，履行资本金充实义务。

首先，甲公司管理人主张的《35号通知》，是对固定资产投资项目财务管理在实施过程中的监管性文件，目的是为了监管经营性投资项目在开工前须落实一定比例的项目资本金，否则项目不能开工建设，金融部门不予贷款或主管部门不发给投资许可证。其中关于项目资本金的概念、适用范围、出资数额、资金用途、审验机构和出资瑕疵责任等方面与《公司法》关于注册资本金的上述规定均有不同，二者显然不是一个法律概念，特别是出资瑕疵责任方面。项目资本金未足额到位是如上所述，最终影响项目最终实施，但并无补缴出资的法定后果。

其次，在本案项目开工后，投资项目概算实行“静态控制、动态管理”。无论在过程中如何变化，最终要以两个指标进行判断：一是项目最终决算总投资金额。本案中乙公司总投资最终达到68916.68万元，超出概算批复总投资3411.68万元；二是银行的贷款比例和金额是否超出80%。本案中，甲公司银行借款仅占总投资比例的73.35%，剩余的26.65%均为股东投资，可见当时作为股东的乙公司的实际投资已满足35号《通知》的监管要求。

最后，甲公司的减资行为是由于外资企业因金融危机原因撤资导致的，在减资程序上亦是按照我国《公司法》法定要求和公司章程的内容履行，业经相关部门批准，完全合理合法，根本不存在甲公司管理人所称的“抽逃出资”、“以合法手段变相抽离项目资本金”。

（二）甲公司股权转让时已由丙公司作出承担债务的承诺，甲公司管理人诉求乙公司承担责任没有事实根据和实际意义

无论根据我国《公司法》抑或是35号《通知》之规定，甲公司作为项目公司，其注册资本或项目资本，均可以以实物、工业产权、土地使用权作价出资并全部用于公司运营。注册资本根据作为“公司宪法”的公司章程之规定实缴到位，而甲公司的应缴资本已在甲公司破产受理前按照章程实缴到位，并不违反我国《公司法》和公司章程的规定。而项目资本金是为了保证项目的开工和施工，结合本项目的顺利开工完工投产，银行贷款顺利到位，未发现有35号《通知》中过程性监管问题等等事实，恰恰说明该项目符合监管要求，符合相关部门政策，也说明乙公司作为公司股权转让前的股东，已经以对项目的总投资金额承担了应尽责任，而总投资也大多都转化成甲公司的固定资产，在破产受理后移交至作为破产管理人的甲公司管理人手中。

本项目在完工投产后运营正常，乙公司后将甲公司的股权转让给了丙公司，丙公司在股权受让时承诺：“承担项目公司全部的债权债务”，故即便应承担补缴责任，也应由甲公司的现有股东、作出承担债务承诺的丙公司承担。