律师受委托为涉嫌非法经营罪被告人姜某进行辩护案

2011年10月，黑龙江省依兰县某泰能源煤层气有限公司（以下简称某泰有限公司）的法人高某与依兰县某宇公共汽车有限公司（以下简称某宇有限公司）法人吴某（另案处理）签订协议，约定由某宇有限公司出资在依兰县城内建设加气站并独家经营，由某泰有限公司办理加气站的审批手续及证照，并长期供应汽车燃气。2013年5月，某泰加气站建成，经营者吴某在该加气站未获取燃气经营许可证的情况下，开始对外经营燃气加气业务。被告人姜某于2015年8月开始担任某泰有限公司的法定代表人及实际经营人，延续了某泰有限公司原法人、总经理高某与吴某签订的协议，由某泰加气站使用某泰有限公司账户购买天然气并办理报税事宜。经哈尔滨市某会计师事务所有限公司审计，该加气站自2013年3月27日至2015年7月27日以某宇有限公司、某泰有限公司、加气站财务人员账户向某能源公司支付购买车用压缩天然气货款共计39，400，000.00元。自2015年1月至2017年3月，姜某担任某泰有限公司法人期间，某泰加气站销售收入为人民币37,797,273.10元，其中，某泰加气站对外销售额为35,305,598.60元。

哈尔滨市南岗区人民检察院指控，被告人姜某担任某泰有限公司法人期间，明知某泰加气站没有相关审批手续，不具有汽车加气资质，仍帮助中泰加气站采购天然气，提供账户供中泰加气站使用，非法经营车用燃气加气业务，构成非法经营罪。

案涉全部损益皆归属于中泰有限公司，姜某延续并履行原法定代表人签订的合同是单位的意思表示，而非基于个人意志，应当对姜某比照个人犯罪从轻处罚。

二、被告人姜某在本案中受吴某裹挟，其仅起次要作用，系胁从犯，应对其减轻或免予处罚

某泰加气站自2013年5月起即开始实施非法经营行为，至姜某担任某泰有限公司法定代表人前，其经营模式、收益已经相对稳定，姜某既未参与，亦不知情。至姜某担任法人后，吴某以其地方势力裹挟、施压，拒绝某泰加气站从某泰有限公司中脱离，致使姜某无法制止某泰加气站原有的经营模式，姜某在得知某泰加气站缺少相关审批材料，多次与吴某协商未果后，积极办理相关手续进行补救，并于2017年3月24日取得汽车加气许可证，姜某担任某泰有限公司法人期间，一直以保障公司合法权益、降低社会危害性为行为动机，其主观恶性与社会危害性均较低。

三、姜某未获取任何非法利益

姜某未因本案非法经营犯罪中获取任何非法收益，其行为不具有逐利性，主观恶性低于一般类型的非法经营行为，在定罪量刑时应当予以考量。姜某担任某泰有限公司法人期间，某泰加气站一直独立于某泰有限公司对外经营业务，姜某及某泰有限公司未从加气站非法经营活动中获取任何非法收益。

四、姜某的行为不符合扰乱市场秩序，情节特别严重的情形，不应对其从重处罚

根据《国务院关“先证后照”改革后加强事中事后监管的意见》（国发[2015]62号）规定，：“如果经营主体在获得营业执照后积极创造条件为申报特种许可进行准备，或者所作准备工作符合了经营该特种商品的基础性条件，则应责令其进行整改，不宜给予行政处罚，更不能认定为刑事犯罪予以刑事处罚。”姜某虽非某泰加气站的实际经营者，但在知晓某泰加气站审批手续不足后，积极采取补救措施，客观上并未造成严重扰乱市场的结果，同时其行为亦符合（国发[2015]62号）相关行为应当责令整改而非予以行政、刑事处罚的规定，不应认定姜某扰乱市场情节特别严重并加以科刑。

五、姜某的行为不具有期待可能性，应结合案内外因素的复杂性，给予姜某公正裁判

本案虽涉案金额较高，但姜某与某泰有限公司实际上是吴某黑社会集团犯罪的被害人，某泰燃气公司是政府部门为解决当地天然气使用问题而招商引资进驻的天然气公司，其被当地黑恶势力所裹挟卷入非法经营活动中，在此情况下，姜某仍以保障民生角度出发，尽己所能采取补救措施，尽到了单位法定代表人的履职义务，不能强求其做出超出其能力范围的行为。因此，本案在认定情节时，应当与一般非法经营犯罪有所区分。

六、公诉机关在起诉书中指控的犯罪数额计算存在错误

针对这一问题，应当坚持刑法的罪责刑相适应原则，以非法经营罪保护的法益为指导，从行为人所实施行为在违法、有责两阶层分析其是否构成犯罪、是否应当对其科刑处罚审慎判断，而不能将对犯罪构成要件的理解与适用停留在法条的字面含义上。

本案中，某泰加气站在名义上是某泰有限公司的一个资产项目，但实际上二者间相互独立经营，某泰加气站的实际经营者是吴某，财务、人员均由吴某实际控制，但经营期间均以某泰有限公司名义进行报税。在此过程中，姜某作为法定代表人虽知晓某泰加气站未取得汽车加气许可证，但其并未实质性地参与其中，其行为虽在形式上符合非法经营构成要件，具有一定的违法性，但未达到须科刑处罚的程度。故，不能仅凭二者间存在的名义上的隶属关系即将犯罪结果归属于单位或法人，而应当审慎评价被追诉对象是否在犯罪活动进行过程中提供了物理、心理上的帮助条件，及被追诉对象实施的行为是否达到须科刑处罚的程度。罚，须当其罪。

二、从定罪量刑角度出发，在经济类共同犯罪中，区分行为人是否具有自身逐利性有无法律意义？ 

针对这一问题，笔者认为答案是肯定的。在我国刑法条文规定的经济类犯罪中，无论是盗窃、诈骗等常见侵犯财产类犯罪，还是非法经营、非法吸收公众存款等破坏市场经济秩序，虽因犯罪手段与侵犯法益的不同而分属不同的分则条文，但所呈现的都是犯罪分子受本能的、原始的逐利性驱使而违反刑法禁止性规定，铤而走险实施违法犯罪活动的本质，故，逐利性作为经济类犯罪的基本诱因，应当在定罪量刑的过程中加以区分并予以权重层面的考量。

本案中，某泰加气站与某泰有限公司系相互独立的两个市场主体，各自拥有独立的财产及人员构成，独立从事市场经营活动，某泰有限公司无法从某泰加气站经营的汽车加气业务中获取任何收益，姜某亦不具有基于其自身逐利性而帮助某泰加气站实施非法经营活动的行为，其主观恶性低于一般的非法经营行为。

在此基础上，评价姜某在本案中的行为对扰乱市场经济秩序所起到的作用。无论某泰加气站在非法经营期间，通过何种手段、基于何种原因，以某泰有限公司的名义进行报税，都应当将犯罪结果归属于某泰加气站及其实际经营者吴某的意志、行为，而不能归属于某泰有限公司及其法人姜某的行为。即便严格从共同犯罪理论及法益侵害性的角度考量，认为姜某身为某泰有限公司法定代表人，未及时制止某泰加气站无资质经营汽车加气业务并以某泰有限公司名义报税的行为，在客观上对扰乱市场秩序产生了一定的作用。但综合本案中泰加气站在姜某担任某泰有限公司法人前已经持续、稳定从事非法经营活动三年的事实；某泰加气站与某泰有限公司之间因合同约定而被束缚，无法干预某泰加气站的独立经营活动；亦或是姜某作为单位法人履职尽责、积极补救的措施等情节都在较大程度上消除了其前述行为在本案中产生的影响，弱化了其前述行为与法益受侵害结果之间的因果关系。结合其自身不具有逐利性的主观心态，才最终获得了定罪免处的裁判结果。

因此，将行为人自身逐利性作为权重元素纳入经济类共同犯罪定罪量刑之考量，是符合刑法分则对经济类犯罪之立法定性的，同时也有利于贯彻两高关于宽严相济刑事政策的量刑指导意见，对于有机统一裁判结果的法律效果与社会效果亦是十分重要且必要的。