律师受委托为涉嫌非法吸收公众存款罪被告人游某某进行辩护案

2010年下半年，一审被告人张某军、张某生、吴某兴商议在建瓯市小桥镇合伙开果蔬合作社，用该合作社从社会融资用于放贷和做生意。因张某军、张某生是居民户口，不能注册登记为果蔬合作社法人和股东，三人商议由吴某兴担任合作社的法人代表，同时增加几个农民登记为股东，并决定由张某军办理工商营业执照，张某军委托建瓯市诚捷代理公司办理合作社的工商营业执照，建瓯市诚捷代理公司工作人员于2010年12月17日为其注册登记了建瓯市意信果蔬专业合作社，地点位于建瓯市国税局小桥分局原办公楼，注册资金为100万元，实际股东及股份、出资额分别为：张某生占35%股份，出资35万元；吴某兴占30%股份，出资30万元；张某军占30%股份，出资30万元；游某某占5%股份，出资5万元。合作社经营范围是：组织收购、销售成员水果、蔬菜、笋、河鱼；为成员提供所需生产资料，引进新品种；提供果蔬信息咨询服务。2011年4月7日该合作社又成立建瓯市意信果蔬专业合作社小桥分社。

合作社日常管理工作由被告人游某某负责。成立后，实际从事业务是公开向社会公众吸收资金和发放贷款，以1.2分至1.5分的月利息吸收存款，并以2.5分至3分的月利息发放贷款。合作社对外宣传办理吸收资金和发放贷款业务，且存款利息高于同期银行利息，承诺按约定时间还本付息，存取方便，同时存款者还有电饭煲、杯子等礼品赠送。合作社自成立至2014年有按股份分红。2010年至2014年10月份，被告人张某生、吴某兴、张某军、游某某通过建瓯市意信果蔬专业合作社非法吸收公众存款金额共计人民币1.25亿元。目前尚有637户，共计人民币3009万元未归还。2015年3月31日，被告人游某某主动到建瓯市公安局经济侦查大队投案。2016年11月3日经建瓯市人民法院一审判决被告人游某某有期徒刑二年六个月。被告人游某某不服上诉，经南平市法律援助中心指派蔡伍洲、练文泽担任该案被告人游某某二审辩护人。

一、被告游某某犯罪情节较轻，系本案从犯，且具有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚

被告人游某某在共同犯罪中所处地位不同。其既不是犯罪行为的决策者，也非犯罪行为的主要实施者，他只不过是被动参与了部分的犯罪活动，其在犯罪过程中所起的作用不大。依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于从犯， 应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

二、被告游某某于2015年4月3日主动向建瓯市经济侦查大队投案自首，依法应当从轻或者减轻处罚

游某某投案后如实供述了犯罪事实。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于自首情节，应综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。本案中，吴某兴、张某生、张某军三人是本案中的主犯，也是非法吸收存款的组织者跟非法资金的使用者，法院对于三人的判罚为吴某兴四年有期徒刑、张某生三年有期徒刑、张某军三年有期徒刑，而对于从犯并有自首情节的游某某却判处刑罚二年零六个月有期徒刑，这明显与我国《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”相违背。

三、被告游某某本案前从未从事过违法犯罪的活动

被告人是为了其借给合作社的钱才去合作社上班（该事实从刑事案件卷宗证据建瓯市检察院询问笔录第22页，可以看出），且被告游某某案发后积极筹款退赔被害人损失，并自愿把价值30多万的林权证抵押给债权委员会，获得了债权人张慧辉、游学贤等人的谅解。被告人并未参与非法资金的吸收工作，而只是作为合作社工作人员听从吴某兴等三名被告的安排，游某某在合作社决定事项和经营上没有决定权。吴某兴等三名被告用合作社的资金购置分别位于福州和建瓯的房产，被告人游某某均没有参与决定。由此可见，被告人游某某的主观恶性较小，社会危害性不大。

四、被告人符合缓刑规定

《刑法》第七十二条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。”辩护人认为基于本案被告人游某某系从犯，且犯罪情节轻微，悔罪态度诚恳，表现良好，经过这次教训没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区也没有重大不良影响，又属初犯、偶犯。符合我国刑法七十二条与第三百五十条第一款的规定，适用缓刑。

五、本案系建瓯市意信果蔬专业合作社单位犯罪，上诉人游某某只是受聘用的一名普通员工，不是主管人员或直接负责人，在本案中是从犯且有自首情节，原判量刑过重。

二、维持福建省建瓯市人民法院（2017）国0783刑初269号刑事判夹第三项，即继续追缴被告人吴某兴的违法所得人民币六十万被告人张某生的违法所得人民币七十万元、被告人张某军的违活所得人民师六十万元、被告人游某某的违法所得人民币十万元，上缴国库。

三、维持福建省建瓯市人民法院（2017）间0783刑初269号刑事判决第一项中关于原审被告人吴某兴、张某生、张某军的定罪量刑部分，即被告人吴某兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。被告人张某生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。被告人张某军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。

四、撤销福建省建瓯市人民法院（2017）间0783刑初269号刑事判决第一项中关于原审被告人游某某的量刑部分，即被告人犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

五、上诉人（原审被告人）游某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月2日起至2018年11月1日止。罚金应于本判决生效后一个月内缴纳。） 

关于上诉人游某某提出其在建瓯市意信果蔬专业合作社并未参与管理的上诉理由。经査，在案的原审被告人张某生、吴某兴的供述与证人连某某的证言相互印证，一致证实，游某某系由张某生联系聘请进入建瓯市意信果蔬专业合作社管理层工作，其虽未参与非法吸收公众存款犯罪的决策及非法吸收存款的使用，但其参与了合作社的内部管理及监管并被派往使用非法吸收存款创办的福建天鹏竹业有限公司从事管理工作，证人连某某在证言中亦证实，如果吸收的存款利息高于1．25％要经吴某兴和游某某同意，上诉人游某某对上述事实亦曾供认不讳。故原判认定上诉人游某某在建瓯市意信果蔬专业合作社履行管理职责，事实清楚，证据充分。该上诉理由与查明的事实不符，不予采信。

关于上诉人游某某辯护人提出本案系单位犯罪的辩护理由。经查，在案的证人证言、提取的书证、原审被告人张某军、张某生、吴某兴供述相互印证，一致证实，原审被告人张某军、张某生、吴某兴是为实施非法吸收公众存款而创办建瓯市意信果蔬专业合作社的，且上列证据还证实，非法吸收公众存款而获取的违法所得亦由原审被告人与上诉人游某某共同私分，上诉人游某某亦供认不讳。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，上诉人与原审被告人实施的行为不应认定为单位犯罪，原判以个人犯罪定罪量刑，适用法律正确。出庭检察员发表的出庭意见于法有据，予以支持。辩护人提出的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。

关于上诉人游某某及其辩护人提出游某某系从犯且有自首情节，与同案主犯原审被告人张某生、张某军的量刑相比，原判对上诉人游某某量刑过重的诉辩意见。经查，原审被告入张某生、张某军非法吸收公众存款数额巨大，且系本案主犯，投案后又不如实供认犯罪事实，原判对其从轻处罚并判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，而上诉人游某某系本案从犯且有自首情节，原判量刑时，虽有对上诉人游某某减轻处罚，但与同案主犯原审被告人张某生、张某军所判刑罚相比，原判对上诉人游某某的处刑明显不公。故对上诉人游某某及其辩护人要求改判的诉辩意见，子以采纳。

本院认为，上诉人游某某与原审被告人吴某兴、张某生、张某军违反国家金融管理法规，以承诺支付高额利息为利诱，向社会公众非法吸收存款，数额巨大，扰乱国家金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实正确、审判程序合法，但原判对上诉人游某某量刑不当，依法应于改判。

非法吸收公众存款罪属于金融诈骗类犯罪，是以揽存资金进行信贷为目的，主观上并不具有非法占有目的，行为人是不具有吸收存款资格的自然人和单位，且面向社会不特定对象吸收资金，如向亲友或者单位内部人员吸收资金的，不属于向社会公众吸收存款。行为人在吸收资金时，还是怀有还本付息的意图的。行为方式同时满足司法解释第一条四项条件，才属于非法吸收公众存款罪。本案就是一个典型的“非法吸收公众存款”案，目前司法实践的案例看，涉嫌非法吸收公众存款罪的被告人（从犯）在客观上是否实施了非法吸收公众存款的行为，多数争议不大，争议较大的是被告人在主观上是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意。如何认定涉嫌非法吸收公众存款罪被告人（从犯）的犯罪故意？主要从两个方面来认定：

一、非法吸收公众存款犯罪故意的认定

非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为。司法实践中，行为人多采用变相吸收公众存款的形式来非法吸收资金。

二、与他人非法吸收公众存款共同故意的认定

非吸收公众存款共同故意的认定，与其它共同犯罪共同故意的认定无异，是指行为人明知道和他人共同实施触犯刑律的行为仍然为之。

综上所述，非法吸收公众存款罪从犯的认定，尤其是非法吸收公众存款的单位的职员是否构成非法吸收公众存款罪（从犯）的认定，除了关注涉案职员是否参与了非法吸收公众存款，更要特别关注现有证据能否证实涉案职员具有非法吸收公众存款的故意。