律师受委托为涉嫌对非国家工作人员行贿罪被告人某房地产公司及其法定代表人罗某某进行辩护案

2013年11月1日，湖南省浏阳市国土资源局经浏阳市人民政府批准发布公告，以网上挂牌交易方式出让浏阳市某片区157.33亩国有土地使用权，网拍交易时间为2013年11月21日8：00至同年12月2日11：00，竞买保证金缴纳金额1.39亿元。

本案被告单位浏阳市某房地产开发有限公司（以下简称被告单位）报名参与该地块竞拍；12月1日（竞拍截止前1日），被告单位法定代表人（犯罪嫌疑人）罗某某获悉湖南某某投资有限公司（以下简称投资公司，该公司系为参与涉案地块竞拍于2013年10月24日成立的项目公司，公司实际控制人郑某某）也参与了涉案地块的竞拍；罗某某遂请与郑某某关系较好、时任浏阳市制造产业基地规划局局长的孙某出面做工作，希望投资公司放弃竞拍，以便被告单位能够顺利摘牌；当日，在得知郑某某及其投资合伙人黄某某在广东普宁后，被告单位法定代表人罗某某、总经理尤某某及孙某连夜驱车赶往广东普宁，并于次日（2013年12月2号竞拍截止日）上午8时许到达普宁金叶大厦，与郑某某、黄某某见面后，罗某某向郑某某、黄某某表示自己的公司前期在竞拍地块上已经花了很多精力、投入了很多费用，希望投资公司放弃涉案地块竞拍，并承诺给予一定好处，郑某某未同意。当日，在对涉案地块竞拍截止前，被告单位和投资公司均多次举牌竞价，罗某某见状，再次向黄某某提出投资公司放弃竞拍请求，并承诺给予1000万元补偿；黄某某将此情况转告投资公司实际控制人郑某某，郑某某在明知投资公司当前举拍价已经接近竞拍前预测的200万元／亩的价格上线，在其本就无意继续举牌竞拍的情况下，向罗某某表示投资公司同意放弃竞拍。与此同时，为投资公司现场操作竞拍的林某某见被告单位的举拍价已接近投资公司竞拍前预测的价格上线，在未收到公司或者实际控制人林某某任何停止竞拍指令的情况下，按照事前设定的竞拍预案自行停止了竞拍，被告单位最终以3.1亿元的价格竞拍成功。

竞拍结束后，被告单位法定代表人罗某某依约将1000万元支付至郑某某提供的个人银行账户；收款后，郑某某将其中400万元均分给黄某某和刘某某（郑某某的投资合伙人），600万元借给他人使用。

2017年11月13日，相关知情人向公安机关报案致案发。

侦查期间，经公安机关委托，某某会计师事务所于2020年6月20日出具[2020]第0028号《司法鉴定意见书》；起诉书据此称“被告单位竞拍到涉案地块后，建设了某某项目。经审计，某某项目已售房产和车位的毛利润为341531244.62元，未售住宅47套、商业141套、车位2218个，未售住宅、商业、车位总成本为166281899.17元”。

起诉书指控投资公司实际控制人郑某某系受贿主体属于认定事实错误,被告单位及其法定代表人的涉案行为不符合对非国家工作人员行贿罪的客观方面构罪要件，不构成犯罪。

正如起诉书所称，投资公司是为参与竞拍案涉地块成立的项目公司，注册股东分别是上海某企业集团公司和上海某置业公司，投资公司、上海某企业集团公司和上海某置业公司的实际控制人均为郑某某；在参与竞拍期间，被告单位法定代表人罗某某、总经理尤某某受被告单位委托，与投资公司实际控制人郑某某、投资合伙人黄某某进行商谈并达成一致，投资公司放弃竞拍，被告单位以补偿投标保证金利息的名义支付1000万元，而投资公司参与竞拍缴纳的1.39亿元投标保证金均是投资公司实际支付的，因此，辩护人认为，该1000万元投标保证金利息补偿款的收受方，是而且只能是投标保证金的支付方—投资公司，其他任何公司或者个人均无权收取以投标保证金利息名义支付的款项。投资公司之所以要求被告单位将1000万元支付至其提供的个人银行账户，完全是投资公司及其实际控制人郑某某从规避自身风险角度做出的安排，不能仅仅根据表面上的收款人是个人就认定1000万元的实际收款人是个人，而应当综合全案事实，尤其是所支付的款项的性质综合认定。至于投资公司的实际控制人郑某某代表投资公司接受被告单位支付的1000万元后，如何安排、分配、使用该笔资金，款项是否入公司财务账，则是被告单位及其法定代表人罗某某不需要也无权过问的。现公诉机关指控，要求被告单位及其法定代表人对投资公司及其实际控制人可能存在的财务违规、违法行为“买单”于法无据。

上述辩护观点有以下在案证据佐证：

（1）证人郑某某（投资公司实际控制人）证言：“（罗某某的1000万元是给谁的？）是给我们作为补偿我们的利息，我们参与长兴湖地块网上竞拍打了一个多亿的保证金，在政府的保证金账户上放了一个多月”

（2）证人黄某某（案涉项目投资合伙人）证言：“我向罗某某介绍了一下郑某某，罗某某就直接跟我们说他的公司参加了长兴湖地块的竞拍，为这两块地做了很多事，花了不少的钱，也做了规划，想要我们投资公司退出竞拍，并且说他愿意支付一些利息（给）我们”

（3）证人尤某某（被告单位总经理）证言：“（你们总共给了多少钱给竞拍对手）我们总共出了1700万元，其中600万元钱给了罗博士，还有1000万元钱给了投资公司，另外有100万元钱的具体用途我就不知道了”

（4）被告人罗某某(被告单位法定代表人)供述“吃饭之前，郑某某就把我拉到一边单独交谈，跟我说我走之前要把那1000万元给他。我说没有问题，就问他要公司账号、开户行。郑某某就说这个钱是违法违规的，打到公司是不行的，只能打到个人账号上”、“我们和他们都是以公司名义报名参加竞拍，我和投资公司任何人都不认识，洽谈时，郑某某是投资公司的实际控制人，我们这边是我和总经理尤某某，整个洽谈过程中，始终都是公司对公司，从来没谈到任何个人或任何个人得到多少好处，因此我认为这1000万元是给公司的，不是给个人”

（5）2013年11月29日，投资公司分别向浏阳市土地交易中心网上挂牌保证金专户支付6900万元和7000万元竞拍保证金的支付凭证、收款收据等。

二、某某会计师事务所[2020]第0028号《司法鉴定意见书》鉴定程序和方法不符合相关专业的规范要求，不得作为定案的根据

事实与理由如下：

1.鉴定意见显示，公安机关委托鉴定机构进行司法会计鉴定提交的检材第一项系“刑事侦查卷宗资料”，且鉴定意见多处引用“刑事侦查卷宗资料”中犯罪嫌疑人的供述等非财务会计资料对鉴定事项进行分析、判断，既与最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（以下简称工作细则）第八条关于司法会计鉴定是“对案件中涉及的财务会计资料及相关材料进行检验鉴定”的性质不符，又与工作细则第十一条关于“鉴定材料”的规定不符，甚至直接违反了工作细则第二十四条关于“鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成”的明确规定。

2.案涉地块是不是被告单位及罗某某通过向非国家工作人员行贿取得,属于对涉案事实的认定和法律判断，对此需经人民法院生效判决确认。

但是，本案委托鉴定的公安机关在委托鉴定事项中明确表述“犯罪嫌疑人罗某某通过向非国家工作人员行贿取得的长兴湖片区地块.........”、 接受鉴定的某某会计师事务所在其出具的鉴定意见第七条第（一）项称“....本意见书仅对犯罪嫌疑人罗某某通过向非国家工作人员行贿取得的长兴湖片区地块..........”。因此，辩护人认为，本案委托鉴定单位将“犯罪嫌疑人罗某某向非国家工作人员行贿取得案涉土地”作为特定目的，要求鉴定机构提供鉴定意见，违反了司法部《司法鉴定程序通则》第十八条第三款“委托人不得要求或者暗示司法鉴定机构、司法鉴定人按其意图或者特定目的提供鉴定意见”之规定；鉴定机构在其鉴定意见中对未经人民法院生效判决确认的有关犯罪嫌疑人罗某某是否存在行贿非国家工作人员的法律问题进行评价，违反了工作细则第二十四条第（三）项有关“鉴定意见不应涉及对定罪量刑等法律问题的判断”的规定。

3.鉴定机构受理鉴定的时间是2019年12月19日，鉴定意见出具的时间是2020年6月20日，鉴定工作用时6个月，违反了《司法鉴定程序通则》第二十八条关于鉴定时限之规定，属于程序违法。

二、最高人民检察院《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第八条对司法会计鉴定的目的、性质、检材要求进行了明确规定，其中司法会计鉴定的检材只能是财务会计资料，而财务会计资料只能是会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料，不包括犯罪嫌疑人（被告人）供述、证人证言等言词证据，而根据《中国注册会计师审计准则第1301号---审计证据》的规定，财务会计资料以及言词证据等均可以作为审计检材；因此，犯罪嫌疑人（被告人）供述、证人证言等言词证据用于相关审计工作没有法律障碍，但不能作为司法会计鉴定的检材，否则即构成严重程序违法。

二、司法会计鉴定与审计在产生基础、执业机构和主体资质要求、检验对象、检材来源和要求、主体权利、工作方法、意见表达范围和标准等诸多方面存在明显区别，但司法实务中将司法会计鉴定与审计混为一谈的现象非常普遍，应当引起各有关方面重视。