律师受委托为某职工因档案丢失引发退休延误提供非诉讼法律服务案

李某是某地市烟草专卖局下属A县烟草专卖局的职工，在机构改革过程中，因A县烟草专卖局档案管理不规范，导致李某的人事档案丢失。

2021年2月李某年满60周岁，李某原本应该解除劳动关系并办理退休手续，但因李某的人事档案丢失问题，无法确定其准确的出生时间，某地市人力资源和社会保障局无法为李某正常办理退休手续。由此，李某的解除劳动关系和办理退休的程序暂时中止。

其后，某地市烟草专卖局人事科和李某一起，开始对李某的相关材料进行调查、核实，某地市烟草专卖局人事科通过多次外出调查李某的人事档案相关材料，按照人事档案管理的相关规定，进行了调查和提取。先后多次到李某曾经工作的的B县，与B县商务局、B县人社局、B县退役军人事务局、B县档案馆、B县林业局档案科等单位沟通，将涉及李某出生时间、参加工作时间、工作经历、干部身份等相关材料，按照有关程序调查取证。

在取得充分证据后，2021年11月18日，经某地市烟草专卖局党组集体研究决定，李某的出生时间的认定为1961年2月，李某的参加工作时间认定为1979年6月，李某的身份认定为干部身份。

2021年11月23日，某地市烟草专卖局函请某地市人力资源和社会保障局对李某的人事档案进行认定，并申请办理退休手续。2021年12月7日某地市人力资源和社会保障局对李某的人事档案进行认定，认定李某的出生时间的认定为1961年2月，李某的参加工作时间认定为1979年6月，李某的身份认定为干部身份。预计2021年12月份为李某办理退休手续，2022年1月开始享受养老保险待遇。

本所律师担任某地市烟草专卖局的长期法律顾问，某地市烟草专卖局就2021年3月至12月李某的退休待遇如何承担问题，向律师提出法律咨询。律师先了解了事实经过，然后确定双方当事人之间的法律关系，并根据法律关系再确定处理问题所适用的法律及对应的处理方式。

根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。某地市人力资源和社会保障局的观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条，认定李某2021年2月年满60周岁，劳动关系应当于2021年2月28日终止，预计2022年1月1日开始享受社会保险，2021年3月至12月期间李某应得而未得的退休金，是由于用人单位丢失李某人事档案而造成的损失，应当由用人单位赔偿李某2021年3月至12月期间的退休金。

律师经过查询法律规定，找到《劳动合同法》第四十四条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定。

根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。对于劳动合同何时终止的问题，《劳动合同法》以是否“享受基本养老保险待遇”为认定劳动关系是否终止的节点，而《劳动合同法实施条例》以“达到法定退休年龄”为节点。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》这两部法律法规的规定不一致，发生了冲突，根据法律冲突规范，因《劳动合同法》属于《劳动合同法实施条例》的上位法，这两部法规发生冲突时，应当优先适用《劳动合同法》，应当以是否“享受基本养老保险待遇”为认定劳动关系是否终止的节点。

再看《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。司法解释认为“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”与用人单位之间为劳务关系，那么反过来推论，没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间，就应当认定为劳动关系。司法解释的观点与《劳动合同法》的观点一致，都是以“享受基本养老保险待遇”为认定劳动关系是否终止的节点。

为此，律师认为，李某于2021年2月年满60周岁，但因人事档案丢失问题，2021年2月没有实际办理解除劳动关系和退休手续，李某没有“享受基本养老保险待遇”，根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定，应当认定2021年3月至12月期间李某与某地市烟草专卖局之间的劳动关系始终处于存续状态。

既然2021年3月至12月期间李某与某地市烟草专卖局之间存在劳动关系，那么在此期间某地市烟草专卖局应当给予李某相应的职工待遇。2021年3月至12月期间李某受到的财产利益损失实际上是职工待遇的损失，而不是某地市人力资源和社会保障局退休管理科认为的，应发退休金的损失。

为此，律师建议某地市烟草专卖局应当为李某补发2021年3月至12月职工待遇，而不是赔偿李某2021年3月至12月的退休金。