律师受委托为某客车公司收购某电动汽车公司股权开展尽职调查提供非诉讼法律服务案

乙公司（以下简称“高新电动”）住所为高新区越达路双德工业园X号厂房（住所期限至2030年3月31日止，生产场所地址高新区X路X工业园），法定代表人徐某，注册资本陆仟壹佰柒拾壹万肆仟贰佰元，实收资本陆仟壹佰柒拾壹万肆仟贰佰元，公司类型为有限责任公司，经营范围：汽车（小轿车除外）及零部件销售，动力电机及动力电池充电柜的研究、开发、生产、销售，汽车租赁，压缩式垃圾车、汽车起重机、随车起重运输车、车厢可卸式垃圾车、客车、工程机械及配件、化工产品（化学危险品除外）、建筑材料生产制造（在备案的场所内从事生产活动）、技术开发、技术转让，电动车动力系统综合测试（以上各项法律、行政法规、国务院规定禁止的不准经营；需经专项审批的项目未经批准之前不准经营）。成立日期：二OO九年六月一日，营业期限：自二OO九年六月一日至二O五九年五月三十日。

高新电动共有5名法人股东，分别是某创业投资集团有限公司持股41.9%、某专用汽车制造股份有限公司持股30.56%、某投资管理有限公司持股12.96%、某汽车零部件有限公司持股7.29%、某汽车底盘制造有限公司持股7.29%。某专用汽车制造股份有限公司、某投资管理有限公司、某汽车零部件有限公司、某汽车底盘制造有限公司四家公司将全部股权转让给某创业投资集团有限公司（以下简称“高新创投”），高新创投持有高新电动100%股权。

甲公司（原某客车股份有限公司）（以下简称“中车长客”）拟收购高新创投持有的高新电动35.59%股权并对高新电动增资3093.4万元。股权转让及增资后，中车长客持有高新电动51%的股份，高新创投持有高新电动49%的股份。中车长客在该项目实施前委托吉林新锐律师事务所对高新电动进行尽职调查。

主要调查其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。

2.目标公司的成立合同、章程

关注该合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定；是否存在有关兼并、收购或者其他可能导致公司控制权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数票的同意方才可以实施；是否存在禁止更换董事或轮任董事的限制，确定可否在并购后获得对董事会的控制权；是否存在高薪补偿被辞退的高级管理人员及股权权利计划，以正确分析目标公司被并购的难易程度，以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。

3.目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等

在兼并的情况下，依照公司法的规定，是一定要有相应的董事会和股东大会决议的，这个程序必不可少。律师就要注意审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出，有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。

4.目标公司的资产

本项所述资产是指目标公司的土地及房产设备等有形资产。（1）土地与房产的价值取决于其权利如何。重点调查土地房产的用途如何、能不能转让、使用权或所有权期限多久、权利是否完整受限、有无瑕疵、有无可能影响该权利的事件，如政府征用、强制搬迁等在短期内发生，取得该权利时的对价是否已付清，有关权利的证书是否已取得，有无出租或抵押，出租或抵押的条件如何等等。（2）有关机械设备，需要注意的一是其来源，性质；二是其转让限制；三是有关转让手续的办理。（3）律师对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系，事先发现问题并提出解决问题的办法，确保并购方取得的目标公司的财产关系清楚明白，权利完整无瑕疵，无法律上的后遗症。

5.知识产权

在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。对于所有知识产权的审查是保证并购方在收购之后能继续从中受益，同时还应当注意是否存在有关侵权诉讼，以准确评析可能存在影响权利的风险。

6.关键合同与合同承诺

（1）大多数公司都有若干对其成功至关重要的关键合同，在此类合同一如规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同，那么对于收购方应慎重考虑收购安排。类似的情形还可以发生在企业过于依赖于某位个人的专业技术知识或经验的时候。（2）收购方还应当确定目标公司在近期作出的合同承诺，有没有与收购方自己的业务计划不相一致的，诸如向新的生产线或新企业、或合资企业提供资本、卖掉关键专利和版权，与供应商或客户签订新的长期合同，向雇员许诺新的高额报酬或股份期权安排等。（3）另外，还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等，看看内中是否有在目标公司控制权发生变化时，就得提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的规定。审查此类规定，就是要权衡并购完成后是否会因并购而使并购人丧失某些预期利益或权利。

7.目标公司的职工安置

在这方面，主要问题是所提供的福利水平以及终止合同前所需要的通知时间以及可能的赔偿。

8.目标公司的债权债务情况

目标公司的债务可分已知的债务与潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债，税收与环保责任都属于或有负债中的内容。（1）对税收调查而言，应注重调查已纳税情况、有无欠缴款、有关目标公司方面的税收国家是否有调整性、做优惠性规定等，以避免并购方将因承担补税和罚款而增大的负担。（2）对环保的调查，包括目标公司的经营产品、经营场地与环保的关系，与目标公司有关的环保规定、当初公司设立时如何通过环保审查、现在目标公司有无违反环保规定，对空气和水的排放、废物的存储的处置、对有关许可证和许可的遵守、有毒危险物质对场地和地下水的污染等，环保部门有无发出整改制裁通知等。以避免环保产生的罚款、限期整改、停产等责任。（3）目标公司的负债，无疑会增大并购方的责任，而或有负债与当时已有争议，不久的将来肯定会提起诉讼的情况更会为并购方的责任带来不确定性。这些责任虽然不能躲避，但可以在弄清后作为法码从应付卖方的款项中作相应扣除或由卖方提供相应的担保以减轻并购方的风险。

9.重大诉讼或仲裁

是否有诉讼或仲裁程序影响到目标公司，包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。这些诉讼或仲裁有多少宗？标的多大？进展情况如何？可能的结果会如何等？在涉及巨额索赔要求，诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔的情况下，并购是否还应继续进行，就需要认真斟酌。

10.必要的批准文件

凡涉及到国有股权转让、专营、许可经营的并购，都需要事先审查一下目标公司有无批准的批文，该批文的真实合法有效性。如无些批文，则并购难以为继。

从字面意义上看，尽职调查是要求调查者尽到自己的职责。设定一个是否尽职的标准，并根据调查活动的具体事实评定某个具体调查是否达到该标准，这两者都是非常困难的事情。在这里，我们只能对尽职程度给出一些参考要素：

（1）尽职程度或谨慎程度应当按照律师的专业水平来衡量，这里的律师专业水平是以从事此种类型业务的专家律师所具有的一般专业水平为参照物的。不能以一个主要从事民事诉讼的律师的专业水平来衡量从事非诉讼的收购兼并等资本运作业务的律师的尽职程度，也不能参照该类型专家律师的较高水平或较低水平去衡量。

（2）尽职程度应当与交易的性质和交易的重要程度相对应。

（3）尽职程度的确定应当考虑法规和政府规章、律师执业规范是否有明确和具体的规范和工作指引。

2、调查资料清单的局限性

调查资料清单是律师尽职调查最经常使用的工具，项目投资、收购兼并、公司股票发行和上市使用的清单不同，但都包括公司组织结构的基本法律文件、重大资产、重大合同、税务、劳动人事管理、重大债权债务、诉讼、仲裁、行政处罚等基本内容。一些律师实务书籍中也有清单范本供参考。似乎形成一种错觉，清单可以标准化，清单适用于各种调查并可以涵盖所有调查事项。

根据我们的实践经验，我们认为，清单标准化是没有任何意义的，必须根据每个案件的具体情况进行深入的分析，设计出符合个案要求的清单；清单有其局限性，使用清单并不能保证调查的质量；在某种意义上讲，清单的设计比使用的难度更大、更重要。

3、调查方法的选择

调查方法包括资料收集与核证、会见、实地考察、分析和总结。