律师受委托为大陆某公司收购德国某公司提供涉外非诉讼法律服务案

2019年6月19日，长沙某某股份有限公司（简称“长沙某某”，A股代码000157，H股代码01157）签订交割备忘录，圆满完成了对全球塔机领先制造商德国某某公司（WILBERT）100%股份的收购。本次并购标志着长沙某某塔机业务在实现国内市占率第一后，高起点踏入欧洲高端塔机市场，为长沙某某“走出去”海外战略增添了浓墨重彩的一笔。

笔者有幸全程参与此次长沙某某收购德国某某公司案，作为长沙某某聘请的牵头律师（Leading Counsel），深入并成功推动本案的完成。笔者现就此案所涉交易结构、特殊交易安排及反垄断审查等法律问题进行解读。

1．并购背景

长沙某某是中国工程机械装备制造领军企业，全国首批创新型企业之一。2019年全球工程机械制造商排行榜第13名，多年名列“中国机械工业百强”前十榜单 ，进入“中国企业500强”，“中国机械工业50强”；连续多年被评为“最具成长性”企业、最具影响力企业、全国用户满意企业。在实现国内市占率第一后，长沙某某通过本次收购，吸收国际顶尖品牌的经验及技术，可快速实现自我提升，并依托德国某某公司丰富的业务资源补充欧美高端市场的空白；某某公司借助长沙某某广泛的营销网络及资本优势，可迅速扩大销售规模，提升市场占有率。某某公司的产品不仅是在欧美市场，更是在中国的高端市场具有巨大的潜力。与此同时，双方亦可通过供应链协同，利用各自的资源优势，降低采购成本，协同发展，合作双赢。

2．收购双方

收购方长沙某某股份有限公司创立于1992年，主要从事工程机械、农业机械等高新技术装备的研发制造。长沙某某通过20多年的创新发展逐步成长为一家全球化企业，主导产品覆盖10大类别、56个产品系列，600多个品种。长沙某某先后实现深港两地上市，成为业内首家A+H股上市公司。目前，公司积极推进战略转型，打造集工程机械、农业机械和金融服务多位一体的高端装备制造企业。

被收购方某某塔机有限责任公司（WILBERT）是一家在建筑行业有着80余年历史的老牌企业，是全球领先的变幅式动臂塔机制造商以及欧洲排名第三的塔机租赁商，在高端起重机领域欧洲市场占有率第一，其大型塔机的起重能力、精度及安全性在欧洲首屈一指。同时，德国某某公司具有强大的自主研发能力，并可根据客户需求对产品进行量身定制和模块化组合，确保满足不同客户的各种需求。某某公司基于数十年从事塔机租赁的丰富经验，在产品设计中充分考虑了租赁、运输、安拆服务等各环节的便利性和经济性，产品和服务独步欧洲。

3．并购过程

2018年下半年，长沙某某与WILBERT的股东就本次收购进行磋商谈判。2018年11月27日，双方在上海宝马展开幕式当天签署战略协议，长沙某某宣布收购WILBERT100%股权。2019年1月，长沙某某与WILBERT的股东签署《股份出售与购买协议》、《土地期权协议》及其他配套协议并对协议进行公证。2019年3月，长沙某某将该项目提交湖南省发展改革委员会、湖南省商务厅、银行（外管局）等监管部门并完成项目备案。随后，长沙某某与卖方签订交割备忘录并于德国办理公证，完成此次收购。

原某某公司集团破产后，WILBERT为收购原某某公司集团资产而成立，出于税务及投资等考虑，原某某公司集团的股权转让至WILBERT，而原某某公司集团名下土地、房屋等不动产则由另一家独立公司国宇德国公司单独持有。此外，为收购原某某公司集团，相关资产上存在破产融资欠款，因此破产管理人对于已经转让的WILBERT资产（包括塔机及相关设备）享有相关权利，包括所有权保留、全球应收账款转让（特别是关于租赁业务的应收账款）以及对于国宇欧洲及国宇德国所有股份的购买选择权。此外，原某某公司集团股东Wilbert先生由于在公司破产前提供了个人担保，为规避资产被执行风险，WILBERT的股权被他人代持。

为推进本次收购，长沙某某与原某某公司集团的破产管理人进行了多轮磋商和谈判，最终双方达成一致，由长沙某某一次性支付破产管理人全部破产融资欠款，并享有一定额度的提前还款折扣。就原某某公司集团的股权及不动产则采取一揽子收购模式，全部纳入本次收购交易协议中。就Wilbert先生个人被代持的股权则采用特殊的股权转让协议及付款方式予以处理。

2．节税特殊交易安排

由于本案收购标的中包含WILBERT名下的不动产，而根据德国不动产转让税的规定，在土地和建筑物每次所有权变更时的销售价格或其他转让价值上予以征收不动产转让税，且持有不动产的企业的股份转让也会触发不动产转让税，因此如将该类不动产的交易纳入长沙某某对WILBERT的股权收购中，则将导致对该不动产出让所得进行双重甚至多重征税，这将导致交易成本的大幅升高。为了避免过高税费对交易产生的不利影响，笔者与德国律师团队进行了深入的分析和讨论，最终采用将WILBERT名下不动产从本案股权收购标的中剥离的方式，合法合理的避免了德国双重或多重收税而产生的税务负担。

同时，为了避免因未将WILBERT名下不动产纳入本案股权收购标的而导致未来长沙某某购买WILBERT名下不动产的目的落空，笔者和德国律师团队讨论后，就WILBERT名下不动产的出售起草了《不动产购买期权协议》，赋予长沙某某在未来以签订期权协议时协商一致的价格购买该不动产的权利，并在德国对该协议进行了公证。

以上特殊交易安排，在为交易各方降低税务负担的同时，规避了相应的风险。

3．境内外反垄断审查

本案中，由于长沙某某及WILBERT在各自所在国及全球的销售额均较高，可能需要按照《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以及德国及欧盟相关法律法规的规定进行反垄断申报。

经笔者及德国律师对长沙某某及WILBERT2018年在中德两国及全球营业额的判断，该交易无需进行反垄断申报。

1．申报标准

（1）中国经营者集中申报标准

《中华人民共和国反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。”

根据上述规定，需进行经营者集中申报的标准为：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

（2）德国反垄断申报标准

如果符合下列条件，则需进行德国反垄断申报：（1）收购代表德国公司至少持有25%的表决权的股份；（2）收购各方在全球的营业额合计超过5亿欧元；（3）至少一方在德国的营业额超过2500万欧元以及其他各方中至少一方在德国的营业额超过500万欧元。其中，营业额的计算包括该收购公司所属集团的营业总额，涵盖最终控股母公司以及为最终控股母公司完全或部分控制的关联方，但应当扣除集团内关联方之间的交易额。

2．审查期限

申报后，德国联邦反垄断局将启动为期一个月的初步审查（阶段I），若联邦反垄断局决定不实施进一步审查，则交易将被视为获得批准。如果联邦反垄断局决定启动进一步调查（阶段II），则其将在自申报之日起四个月的时限内主要针对市场份额/市场控制力进行实质审查并作出决定。

3．欧盟反垄断审查和德国反垄断审查的关系

如果拟进行的交易达到欧盟的反垄断申报标准，则仅需进行欧盟的反垄断申报；如果未达到欧盟的申报标准，但达到了德国的反垄断申报标准，则需进行德国反垄断申报。

此外，需要注意的是，如果收购完成后交易对其他国家也产生限制竞争的效果，那么也有可能触发其他国家（比如美国、中国）的反垄断申报程序。

本案审慎判断，本次交易并未达到中国、德国或欧盟反垄断审查的申报标准，因此无需进行反垄断审查。