律师代理被告参与某小区业委会诉其返还原物纠纷一审、二审案

原告为大庆某小区业委会，我方代理被告。原告系2020年成立的该某小区业主委员会，原告认为我方应将该小区的人防车位、幼儿园、综合服务楼中的金融邮电、医疗卫生、文体用房交付于原告，认为上述部分属业主共有部分。诉讼请求：判令被告将案涉小区人防车位、幼儿园、综合服务楼中的金融邮电、医疗卫生、文体用房交付于原告；诉讼费由被告承担。

一、原告对小区内配套公共设施的归属问题理解上存在误解。

小区内的配套公共设施的存在是为了方便居民日常生活，但并非所有的都是配套公共设施均是业主共有。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”原告主张的共有部分并不在上述规定范围内，且我方并未将原告主张的配套公共设施开发建设成本列入住宅区房屋开发建设成本内，涉案小区业主也没有支付对价，当然地不属于《民法典》第二百七十四条中规定的“建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房”，况且应该注意的是，在民法典中标注的是“公共场所、公用设施”，这是指小区内的健身器械、乘凉亭等，并不是指“配套”公共设施，原告不要混淆概念，原告主张的房屋是我方自行投资建设并承担全部建设成本的建筑，应当归我方所有，理应不属于业主共有部分。反过来讲，如果开发商建设完上述房屋后并未将其列入销售成本中，却还要向业主交付上述房屋，这也违背了《物权法》的立法精神。

二、原告无权代表该小区全体业主提起本案诉讼，应当驳回原告的起诉

《民法典》第二百七十八条规定下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）筹集建筑物及其附属设施的维修资金；（七）改建、重建建筑物及其附属设施；（八）改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动；（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。决定前款第六项至第八项规定的事项，应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。原告在提起本案诉讼之前，未经法定程序，为此，原告根本无权代表业主提起本案诉讼，应当驳回原告的起诉。

三、法无明文规定，有约从约

原告无权主张金融邮电、医疗卫生、文体用房、幼儿园。幼儿园均有单独的测绘报告，能出具单独测绘报告的幼儿园并未计入业主住房的公摊面积中，更没有将幼儿园的建造成本计入到业主购买房屋的房屋价款中，原告无权向我方主张幼儿园。我方在一期商品房买卖合同的补充协议的第八条中明确约定“该商品房所在小区内，除计入公摊面积的公共部位和公共设施用房面积、物业管理用房外，小区内会所、车库（含地下车库）、停车场、拟建的室外市场、幼儿园等未计入公摊面积的小区配套项目产权归出卖人所有”。在二期商品房买卖合同的补充协议的第七条第2点中明确约定“该商品房所在小区内，除计入公摊面积的公共部位和公共设施用房面积、物业管理用房外，小区内会所、车库（含地下车库）、停车场、拟建的室外市场、幼儿园等未计入公摊面积的小区配套项目产权归出卖人所有，买受人对此无异议”。

四、原告无权主张地下车位。依照《中华人民共和国人民防空法》第五条规定：“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”我方作为人防工程的投资人，依法取得对案涉人防车位的平时使用权和收益权，且地下人防车位根据上述的房屋面积测算说明和房产测绘技术报告书可以明确看出亦未计入公摊面积，故原告无权向我方主张人防车位。

原告在庭审出出示了人防工程平时使用证，试图证明人防车位应由其管理并收益。但被告发现，根据国家人民防空办公室发布的《人民防空工程平时开发利用管理办法》（国人防办字[2001]211号文）的规定第八条第（四）款明确的规定了“与工程隶属单位签订《人民防空工程租赁使用合同》”。我方作为该地下人防车位的建设单位根本就没有要把地下人防车位租赁给原告的意思表示，原告根本无法取得人民防空工程平时使用证。并且原告出示的两份人民防空工程平时使用证的依据是两个其他规范性文件，两个规范性文件都是依据《中华人民共和国人民防空法》作出的，其根本无法对抗《中华人民共和国人民防空法》的规定。《中华人民共和国人民防空法》第五条的明确规定了：“国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”我方作为人防工程的投资人，依法取得对案涉人防车位的平时使用权和收益权，且地下人防车位根据上述的房屋面积测算说明和房产测绘技术报告书可以明确看出亦未计入公摊面积，故原告无权向我方主张人防车位。

综上，法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

综上，原告的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

建议其他代理人在代理此类案件时仔细审查业主委员会提供的证据。