律师代理肖某某参与郭某某诉其合伙协议纠纷一审、二审案

严某某、郭某某、肖某某、欧阳某某四人与湖南某某工程有限公司达成挂靠事宜并以湖南某某工程有限公司的名义（肖某某个人在施工方中签字）于2006年12月11日与山东某县某物流有限公司签订《建设工程施工合同》，约定发包方将其沿街商住楼交由承包方承建。之后，郭某某邀王某某入伙，欧阳某某邀刘某某入伙。严某某、肖某某、欧阳某某、刘某某、王某某、郭某某约定由其六人合伙具体负责该工程承包方的权利及义务，并于2007年2月27日签订《山东某县某物流公司综合大楼工程合伙协议书》，该协议明确了各合伙人的分工及风险和利润的承担。

工程于2007年3月26日开工，但在施工过程中发包方未能按《建设工程施工合同》的约定支付工程款，而各合伙人又无力垫资，致使工程于2007年10月底停工。2008年7月13日，发包方总经理赵某某以发包方赵某某为甲方，肖某某、王某某和刘某某为乙方，出具一份结账明细，赵某某在该结账明细上签字，乙方无人签字，该结账明细写明：“……工程总造价为1598278元，……甲方已付乙方工程款1073914元，实际欠乙方工程款524364元，从结算之日起四个月内付清给乙方不得拖延……”。之后发包方也未再支付工程款，由于没有起诉发包方的法律费用（律师费用、法院诉讼费用等），因此一直未起诉发包方。在合伙期间各合伙人的出资情况是：严某某20万元、肖某某20万元、刘某某18万元、王某某30万元、郭某某20万元，欧阳某某未出资。因合伙面临巨额亏损，郭某某认为肖某某假借湖南某某工程有限公司的名义，欺骗其入伙，之后与发包方恶意串通、擅自结算工程款，故意损害合伙人的合法权益等情形为由，将亏损的原因归于肖某某一人，于2010年3月29日起诉肖某某，要求法院判令确认《山东某县某物流公司综合大楼工程合伙协议书》无效，肖某某赔偿股金20万元及利息18万元和支付其在工地工作的工资62000元，共计442000元。

肖某某委托我所律师代理，后郭某某撤诉，郭某某又于2010年6月7再次提起诉讼，万安县法院驳回郭某某的诉讼请求，郭某某不服上诉，吉安市中级法院于2011年3月25日判决驳回上诉维持原判，郭某某仍不服申请再审，2013年9月24日裁定再审，万安县法院于2014年12月5日再次判决驳回郭某某的诉讼请求，郭某某不服再次上诉，吉安市中级法院于2015年7月6日判决驳回上诉维持原判。

一、肖某某虚构身份和使用假签章的行为是否构成欺诈以及是否导致《合伙协议》归于无效

关于这个问题，首先要查明肖某某是否虚构身份和使用假签章。郭某某主张的事实是《建设工程施工合同》的印章是假的，郭某某的对其主张的事实有责任提供证据，现其所提供的证据有两张分别盖有“湖南某某工程有限公司办公室”、“湖南某某工程有限公司”印章的“证明”，但这两份“证明”并不能证明这一事实，理由如下：仅凭这两份“证明”，并不能得出这两份“证明”是湖南某某公司出具的结论。如果仅凭这两份“证明”就能证明这两份“证明”是湖南某某公司出具的，同样，《建设工程施工合同》也盖有湖南某某公司合同专用章也就能证明该合同的承包方是湖南某某公司签章，特别是在《项目目标管理责任书》盖有湖南某某公司的行政章，更能证明这一事实。因此，本案涉及到郭某某提供的证据与肖某某提供的证据证明力相当的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款的规定“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”，即承担举证责任的一方承担败诉的风险，郭某某主张《建设工程施工合同》的印章是假的事实证据不足，因此郭某某应承担举证不能的后果。

其次要明确，在查明《建设工程施工合同》的印章是假后，肖某某对郭某某是否构成民法上的欺诈。根据第三人严某某的陈述（原审已追加严某某为第三人，严某某所出具的证明应当属于第三人陈述的范畴），与湖南某某公司洽谈挂靠事宜、以及与物流公司洽谈施工合同事宜等前期工作是由郭某某、严某某、肖某某、欧阳某某共同努力完成的，并非个人意见。到庭的刘某某、欧阳某某证实，合伙协议中六“前期运作按纯利润的3%抽取”是由肖某某、郭某某抽取，从而足以证实前期工作（挂靠、施工合同的洽谈）郭某某是全面参与的。没有任何证据证实肖某某故意告知了郭某某虚假情况，或者故意隐瞒了真实情况，诱使郭某某作出挂靠、施工及合伙的意思表示。如果说有欺骗，只能说是大家均被别人所欺骗。肖某某自己亲自参与合伙并投资20万元，从行为上也印证肖某某没有故意欺诈的行为，如果肖某某有故意欺诈的行为，他必然有谋取不当利益的目的，他就不会参与合伙，更不会投资20万元，没有谁会自己挖的陷阱还会自己往下跳。

即使有人故意告知虚假情况或者故意隐瞒真实情况，郭某某也没有因别人的欺诈而作出合伙的错误意思表示。根据合伙协议，充分证明六合伙人是借湖南某某公司之名行个人合伙承包施工之实，也就是说，湖南某某公司只是一个幌子，既然是幌子，就无所谓真假，因此《建设工程施工合同》的印章的真与假，并没有影响到个人合伙承包施工，更没有影响到郭某某个人合伙承包施工意思表示的作出。

因此，再审一审判决作出的“无论《建设工程合同》的印章真假与否，……，协议内容与实际履行一致足以证明是原告的真实意思表示，被告本身在主观上并无欺诈”的认定是正确的。

再次还要明确，即使本案是以欺诈手段订立的《合伙协议》，是否导致《合伙协议》归于无效。《合伙协议》是包括肖某某、郭某某在内的六人共同签署，郭某某以已为原告、以肖某某一人为被告确认《合伙协议》无效，无论在程序上还是在实体上均无法处理。另外，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的，方为无效合同，第五十四条第二款的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，为可变更、可撤销合同，而本案并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项规定的情形。

二、肖某某与工程发包方结算的行为性质应如何定性

首先，肖某某并没有单方与工程发包方结算的行为，只是在合伙一方无法继续垫资施工情况下，发包方单方向合伙一方出具结账明细，肖某某、刘某某、王某某均站在自己的立场愿意接受发包方的结账明细，并未代表全体合伙人签字同意这一结账明细。其次，是否通过诉讼解决与发包方的争议，须经全体合伙人一致同意，并支付相应的费用，肖某某无权也无义务擅自作主。

三、郭某某主张返还财产、赔偿损失、支付工资，没有事实根据，也没有法律依据

第一，前面已详尽地阐述了合伙协议并不属于无效合同，郭某某基于合同无效要求返还财产、赔偿损失没有事实及法律根据；第二，即使合同无效，根据《合同法》第五十八条的规定（合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任），郭某某的这一诉讼请求也不能得到支持。合伙协议签订后，严某某出资20万元、肖某某出资20万元、刘某某出资18万元、王某某出资30万元、郭某某出资20万元，欧阳某某未出资，所有出资均由负责财务的王某某收取，之后用于工程的施工，因该合伙协议取得财产归属6个合伙人或合伙组织共同所有，并用于合伙开支，而非肖某某一人所有及开支，如果要返还，也应由六个合伙人共同分别向各合伙人返还，也即肖某某也可主张要求返还，郭某某要求肖某某一人返还是没有法律根据的。第三，郭某某是为全体合伙人工作，如要支付工资，也应由全体合伙人予以支付。

合伙协议无效是合伙终止的一种方式，同样涉及到对合伙期间财产、债权债务的清算问题，合伙协议无效致使合伙终止，并不影响法律所规定的合伙终止而产生的各合伙人对合伙财产返还、盈余的分配、风险的承担的效力。也即，本案如果合伙协议无效，同样也要按法律规定的对合伙财产、债权债务进行清算。如本案，如果通过合伙经营，各合伙人除得回合伙出资外，每人还可分配盈余100万元，各合伙人并不会因为合伙协议无效而影响对盈余100万元的取得。

综上，判决驳回郭某某的诉讼请求是正确的。

有关与湖南某某公司洽谈挂靠事宜及与发包方洽谈施工合同都是由合伙人严某某、郭某某、肖某某、欧阳某某四人共同进行的，之后，郭某某邀王某某入伙，欧阳某某邀刘某某入伙。郭某某已亲历整个过程，且起重要作用。现合伙过程中经营出现困难，郭某某不但不和舟共济，却为转嫁风险反咬一口，导致现在的僵局（物流公司拖欠的工程款合伙人中无人敢去主张及结算，随着时间的久远将会造成无法主张的后果），实为损人也不利已的行为，郭某某的行为从道义上应受到谴责，也给合伙经营造成巨大的损失。肖某某及其他合伙人保留另行要求郭某某赔偿损失的权利。

就第一个争议焦点问题，二审法院认为：郭某某本人及其他部分合伙人参与了对物流公司沿街商住楼建设项目的考察、洽谈，而各合伙人本人又无相应资质的施工单位，其为了能够承接到该工程项目，必须借用他人资质；至于具体以谁的名义承建，合伙人甚至在所不问，只注重于能够实际承接到该工程项目，即本案无充分证据证明肖某某故意向其他合伙人告知了虚假情况或隐瞒了上述真实情况。肖某某的上述行为虽有不当，但不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形。况且，如果郭某某认为肖某某的上述行为构成欺诈，应按照《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，而非起诉确认合同无效。纵观本案，在合伙项目可能存在较大亏损以及全体合伙体内部未进行清算的情况下，上诉人郭某某以肖某某构成欺诈为由要求肖某某个人向其返还投资款、赔偿损失等，显然于法无据。

就第二个争议焦点问题，二审法院认为：工程停建后的结算行为属于民法上的自力救济行为，并不违反法律规定，且为法律所允许和提倡。现大部分合伙人参与了与发包方的结算，并予以认可，而郭某某却提出该行为另有隐情（即和发包方存在恶意串通），但未举证证明，故本院对该点上述意见亦不予支持。

就第三个争议焦点问题，二审法院认为：根据最高院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十八的规定，本院启动再审后将本案发回该院重审符合法律规定。

综上所述，二审法院认为，原审法院作出的重审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，上诉人郭某某的上诉意见均不能成立，判决驳回上诉，维持原判。

郭某某与肖某某两人之间并未签订任何合伙协议书，也未因双方合伙向肖某某个人支付过任何财产。根据郭某某所主张的事实，郭某某所确认的是包括肖某某、郭某某等六人共同签署的合伙协议无效，并要求其已支付给合伙组织的财产返还并赔偿损失以及支付工资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第47条“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人”的规定，如果郭某某仅主张确认郭某某与肖某某两人签订的合伙协议书无效，那么郭某某这一诉讼请求要求么不具体、不明确，要么没有事实根据，应驳回其诉讼请求，如果郭某某主张的是确认肖某某、郭某某等六人共同签署的合伙协议无效，仅郭某某一人起诉肖某某一人，郭某某的起诉在程序上显然是诉讼主体错误，也应驳回其诉讼请求。

二、何为民法上的欺诈行为

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。据此，一个行为是否构成欺诈，主观上存在欺诈故意，客观上行为人具有欺诈行为、诱使对方当事人作出错误意思表示。

三、以欺诈手段订立的合同是无效合同还是可变更、可撤销合同

《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项规定为无效合同，但《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项规定“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的，方为无效合同，第五十四条第二款的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，为可变更、可撤销合同。根据特别法优于普通法、新法优于旧法的法律适用原则，本案的合伙协议是合同，应适用《中华人民共和国合同法》的规定。因此，本案即使是以欺诈手段订立的合伙协议也未损害国家利益，也不是无效合同。

四，即便合伙协议无效，合伙体的财产、债权、债务等如何处理

根据《合同法》第五十八条的规定（合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任）。

就合伙协议纠纷而言，如何真正达到法律效果与社会效果有机统一的目的，有效预防合伙协议纠纷类案件引发的缠访、闹访现象发生，真正实现案结事了，笔者总结个人合伙纠纷代理实践及对策,提出以下几点建议：

1.要引导当事人正确行使诉权。从上述案例可以看出，合伙人之一对合伙产生争议，然后起诉另合伙人之一，对于这种案件，代理律师应给当事人释明起诉合伙人之一是不妥的，应将其他全体合伙人应作为共同被告进行起诉。

2.对未经清算的合伙纠纷可以向法院起诉，但应当向当事人释明，对于债权债务关系清楚，财产关系明确的合伙案件，应向法院申请组织合伙人进行清算，然后由法院作出判决；对于外欠帐尚未收回的合伙案件，应引导各合伙人协商，限期清收外欠账务。

3.提高法律意识。有的合伙人法律意识淡薄，合伙关系缺乏诚信，合伙协议约定不明确。当事人合伙比较随意，对双方的权利义务约定不明确，对合伙财产的范围约定不明确，合伙双方在具体的经营过程中管理混乱，没有完整的会计资料，合伙双方对投资经营的盈亏情况各执一词，无法形成一致意见。这样合伙关系陷入僵局的时候，双方均提供不出可供清算的依据，对这种情况，将面临着被判决驳回原告的诉讼请求的风险。