律师代理职工谭某某诉某集团湖南分公司劳动争议纠纷二审案

2019年某集团湖南分公司取得某县高标准农田建设改造项目第二标段的业务，2019年7月19日，某集团湖南分公司、谭某某双方口头约定谭某某为某集团湖南分公司该项目总监理工程师，报酬为12000元/月，每月先支付10000元，另外2000元年底一次性发放。2020年6月23日，某集团湖南分公司向谭某某发出离开项目的要求，谭某某以该项目尚未完工不同意，后经某集团湖南分公司、谭某某双方协商，达成一致意见，谭某某同意在2020年6月30日离开该项目，某集团湖南分公司也同意将谭某某的报酬结算至2020年6月30日，从2019年7月19日至2020年6月30日，某集团湖南分公司向谭某某支付约定报酬款及车油费共计136638.15元，其中车油费为1500元。

被上诉人某集团湖南分公司以湖南某工程监理承包总公司的名义承包了某县2019高标准农田建设项目第二标段监理工程，上诉人谭某某在该工程中为总监理工程师，履行了相关职责。上诉人谭某某因与原工作单位湖南某设计研究有限公司解除劳动合同，于2019年4月1日通过湖南省住房和城乡建设厅审批注销了其注册监理工程师注册执业证书。上诉人谭某某在被上诉人某集团湖南分公司处工作期间按照被上诉人指示参与怀化农田建设项目投标工作。2020年6月23日，被上诉人某集团湖南分公司法定代表人胡某林要求上诉人离职并办理交接手续。

上诉人谭某某提出劳动仲裁申请，请求劳动仲裁委裁决某集团湖南分公司支付经济赔偿金2.4万元，支付未签订书面劳动合同二倍工资差额124465.12元。

劳动仲裁委裁决某集团湖南分公司支付赔偿金2.4万元，支付未签订书面劳动合同二倍工资差额7.2万元。

某集团湖南分公司起诉到法院请求判令某集团湖南分公司无需向谭某某支付签订劳动合同二倍工资差额7.2万元和赔偿金2.4万元，判决谭某某返还某集团湖南分公司支付的挂靠费用144000元（从2019年7月至2020年6月）并承担相关损失。

上诉人谭某某对劳动仲裁裁决书基本满意，未提起反诉。

一审法院认为，双方没有形成工作中管理支配的隶属关系。谭某某举证不能，应承担对其不利的法律后果。某集团湖南分公司与谭某某双方的口头协议既不符合劳动合同的形式要件，也不满足劳动合同的实质要件。故某集团湖南分公司与谭某某之间的关系不是以劳为本、以劳获酬的真实劳动关系，而是以证为本、以证获利的资质挂靠关系。对于某集团湖南分公司要求谭某某返还其已支付的挂证费用的诉请，属另一种法律关系，不属于劳动争议纠纷案件审理的范围，本案中不作评判，某集团湖南分公司可以另行提起诉讼。一审法院判决：某集团湖南分公司不向谭某某支付赔偿金24000元及二倍工资差额72000元。

二审法院认为，上诉人谭某某与被上诉人某集团湖南分公司存在劳动关系，而非资质挂靠关系。上诉人谭某某未提起反诉，故对上诉人上诉请求中超出被上诉人某集团湖南分公司的一审诉请不予支持。二审法院撤销一审判决，改判某集团湖南分公司向谭某某支付赔偿金24000元及二倍工资差额72000元。也就是说二审法院支持了仲裁裁决的内容。

一审法院认定被上诉人除向上诉人支付约定的报酬外，在上诉人到达项目现场时，还另行支付油费，证明上诉人并不接受被上诉人的管理与事实不符，属于认定事实错误。

2019年7月19日，被上诉人聘用上诉人担任其公司所承揽的工程监理项目的总监理工程师职务，口头约定月薪1.2万元，平时先发工资1万元，另外2000元在年底一次发放。从被上诉人发放工资的工资条来看，可以证明上诉人入职时间和约定工资。

被上诉人是基于上诉人具有相应从业资格证并有相应从业能力才聘用上诉人为总监理工程师一职，并不是一审法院认定的被上诉人与上诉人之间的关系是以证为本，以证获利的资质挂靠关系。如果上诉人只是单独以资质挂靠在被上诉人处，被上诉人不可能支付给上诉人1.2万元每月的工资和每月交通补贴汽油费。

事实上，被上诉人承揽的某县2019年高标准农田建设项目监理第二标段的监理业务，被上诉人委派上诉人担任该项目的总监理工程师，负责该项目的监理工作，一直工作到2020年6月30日止。由于上诉人监理的项目部地点在某县硫市镇街上，上诉人居住在衡阳城区，必须要从市里开车去项目部现场工作，被上诉人因此支付油费补贴，这一点恰恰证明上诉人不是以证为本、以证获利的资质挂靠关系。

同时有某县农业农村局证明、部分考勤表、发放工资的工资条均能证明上诉人与被上诉人存在事实劳动用工关系。

二、被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应向劳动者每月支付二倍的工资

被上诉人自2019年7月19日聘用上诉人担任总监理工程师，一直未与上诉人签订书面劳动合同，违反《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第六条之规定，应向上诉人每月支付二倍的工资，被上诉人已按月支付上诉人每月应发工资，现请求支付二倍工资的差额124,465.12元。

三、被上诉人违法解除与上诉人劳动关系应承担支付赔偿金责任

被上诉人单方面解除劳动合同，解除程序和实体均违反法律规定，依据《劳动合同法》第87条规定，被上诉人应按经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金24,000元。

2.某集团有限公司湖南分公司向谭某某支付赔偿金24,000元及二倍工资差额72,000元。

二审：湖南省衡阳市中级人民法院民事判决书（2020）湘04民终1692号（2021年7月30日）。

（一）本案具备劳社部发[2005]12号通知关于劳动关系成立的三个条件

1.被上诉人和上诉人符合法律法规规定的主体资格

被上诉人是某集团建设集团有限公司在湖南的分公司，有用工主体的资格。上诉人拥有住建和城乡建设部市政公用工程以及房屋建筑工程专业的执业资格，既能够在总监理工程师的岗位上岗，又能够以一般工作人员的身份提供劳动，被上诉人可以一般工作人员名义用工。

2.被上诉人的各项规章制度适用于上诉人，且上诉人提供有报酬的劳动

（1）被上诉人以湖南某工程监理承包总公司（以下简称湖南某总公司）的名义承包监理工程，并按照湖南某总公司的要求制作考勤表。因为被上诉人是以湖南某总公司的名义承包监理工程，所以，上诉人按照湖南某总公司的要求制作考勤表可以视为按照被上诉人的规章制度制作考勤表。

（2）上诉人不仅代表被上诉人参与某县农田建设项目而且还代表被上诉人参与怀化农田建设投标项目。

（3）上诉人按照被上诉人指令办事。

（4）上诉人按照被上诉人的通知开会。

（5）上诉人实际履行了总监理工程师的职责。

（6）上诉人需要按照被上诉人的制度办事如休假和报销差旅费等。

3.上诉人的监理和其他的劳动是被上诉人监理业务的组成部分

被上诉人的经营范围是工程监理业务，而被上诉人的业务是某县2019年高标准农田建设项目施工监理，上诉人在本案中提供的劳动恰恰是监理服务及与监理有关的劳动。因此，上诉人的劳动是被上诉人业务的组成部分。

（二）上诉人就劳动关系的证明已经尽到了举证责任，被上诉人就资质挂靠关系的证明没有尽到举证责任

1.上诉人已经尽到了举证责任

根据劳社部发[2005]12号通知要求，上诉人提交了载有出勤天数工资条、某县农业农村局的证明、考勤表以及被上诉人原监理工程师殷某凯的书面证词。该考勤表既要发给被上诉人的隶属单位，又要发给被上诉人。被上诉人根据出勤天数发放工资。这些具有真实性、合法性、关联性的证据所反映的客观事实属于产生劳动关系的基本事实。

民事诉讼法司法解释第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”。

上诉人就劳动关系成立的主张已经履行了自己的举证责任。劳社部发[2005]12号通知规定，工资支付凭证、考勤表以及登记表，由被上诉人承担举证责任。因此，上诉人即使没有提供考勤表以及登记表的原件，只提供其复印件，也不能解除被上诉人的举证责任。

2.被上诉人没有尽到举证责任

被上诉人主张双方之间的关系是所谓的资质证书挂靠的关系，上诉人没有权利主张劳动债权。被上诉人在一审中提交中国建设银行出具的回单及工资表，称证明上诉人从2019年7月份开始至2020年6月30日以工资形式按月支付被告的挂靠费135,785元。被上诉人提供的证据本身就表明被上诉人支付的钱款就是工资，并不是挂靠费用。被上诉人要推翻已支付钱款135,785元的工资性质，就应当提出足够的证据来进行证明。

民事诉讼法司法解释第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

因此，被上诉人应当就双方成立所谓资质证书挂靠关系的主张，即上诉人的权利受到妨害的主张所依据的事实承担举证责任。本案中被上诉人没有提供双方成立所谓资质证书挂靠关系的证据材料，根据上述规定，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。

3.一审判决错误分配举证责任

一审判决确认被上诉人按月支付报酬，且上诉人与被上诉人均提交了工资条（二审中上诉人提交了新证据证明上诉人在项目现场提供了劳动，被上诉人存在用工），且上诉人一审中提交了离职证明，应当认为上诉人就双方成立劳动关系，已经尽到了举证责任。理由是：

第一，根据《劳动合同法》的规定，劳动者离开用人单位，用人单位有义务开具离职证明，而且本案中的《离职证明》明确载明是解除聘用关系。既然被上诉人给上诉人开具离职证明，那么双方可以推定为劳动关系。

第二，按月支付12,000元的报酬，如是挂靠，挂靠费用一般三四千元，持证者不可能有这么高的费用。

第三，本案中的工资条明确载明了出勤的天数，被上诉人是根据出勤的天数发放工资，也就直接证明了上诉人根据被上诉人安排，到项目现场出勤，提供劳动。

第四，一审判决确认了被上诉人要给上诉人支付车油费，这也直接证明了上诉人需要自己驾车到项目现场出勤。

因此，工资条和离职证明一般来说足以证明成立劳动关系，除非有相反的事实和证据能够推翻。

被上诉人认为工资条和离职证明不成立劳动关系而是成立挂靠关系，实际上是主张在一般情况下存在特殊情况，因此应当就存在特殊情况，也就是成立挂靠关系举出反证。被上诉人应当就上诉人是否在现场工作，是否接受被上诉人的管理，承担举证证明责任。

被上诉人并没有举出上诉人没有在项目现场工作，未接受被上诉人管理等反证来证实自己的主张，仅仅就上诉人的事实主张和证据提出反驳意见，被上诉人有关“不是劳动关系而是挂靠关系”的反驳意见不足以推翻上诉人的事实主张和证据。

一句话，被上诉人未尽到举证责任，被上诉人应当承担不利后果。一审判决违反了民事诉讼法司法解释第19条关于主张权利受到妨害的当事人应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任的规定，属于错误分配举证责任。

本案中，仲裁裁决书只是基本实现了劳动者的权益，仲裁裁决书仍然存在着瑕疵。上诉人谭某某入职的时间是2019年7月，但仲裁裁决书认定谭某某入职的时间却是2019年12月7日。

如果仲裁裁决书完全支持了劳动者的申请请求，劳动者没有起诉的必要。

如果仲裁裁决书没有完全实现劳动者的权益，用人单位起诉到法院，劳动者应当毫不犹豫地提起反诉。

如果用人单位没有起诉到法院，劳动者认为自己的合法权益基本得到了维护，劳动者也可以考虑不提起诉讼。

律师在这方面应当给当事人充分的指导。