律师代理职工常某诉某建筑工程公司劳动合同纠纷一审案

2003年1月，常某与某建筑工程有限责任公司（以下简称公司）签订《无固定期限劳动合同》。2005年9月，常某被借调至某中学工作（以下简称学校），在被借调期间，常某的社会保险由公司缴纳。2019年7月，公司因改制解除了与常某之间的劳动合同。2019年12月，公司向学校发传真函，要求学校提供常某从2018年8月至2019年7月的工资花名册，学校收到传真函后，分别向常某及公司提供了工资花名册。工资花名册中载明了常某在2018年8月至2019年7月的应付工资合计为107058元。2020年4月9日，公司对职工经济补偿金进行了公示，确定借调人员常某2018年8月至2019年7月的月平均工资为6374.50元，连续工作年限起止时间为2003年1月至2019年7月，共计16年7个月，经济补偿金月数为17个月，月平均工资为6374.50元，经济补偿金金额为108366.50元。常某认为公司以6374.50元的月平均工资作为标准计算经济补偿金是错误的，没有将常某的绩效工资计入工资收入里，常某认为应当以10973.5元的月平均工资作为标准计算经济补偿金，双方对经济补偿金数额问题未达成一致意见，于是常某向某劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付经济补偿金177500元，经某劳动争议仲裁委员会审理，裁决对常某主张的177500元经济补偿金的主张不予支持。仲裁裁决书下发后，常某不服，于2020年9月21日向某垦区人民法院依法提起诉讼。

一、常某在借调期间与其有劳动关系的单位是公司而不是学校

被告公司认为常某在2005年9月被借调至学校后，双方之间只是名义上的劳动关系，从借调之日常某与学校建立了劳动关系，此说法完全是歪曲事实、混淆视听。通过法庭调查得知常某只是一名被借调至学校从事教师工作的借调人员，并不是在与公司解除劳动合同或辞职后到学校工作的，更不是在与公司保留劳动合同,同时又与学校建立了劳动合同关系的人员，而且公司对借调是知情且同意的，常某并没有因借调与公司解除劳动合同而与学校签订了劳动合同，公司从常某被借调至学校开始至2019年7月因公司改制解除与常某签订的《无固定期限劳动合同》止，公司一直在给常某缴纳社保，双方劳动关系一直存续，从公司自己出具并经公示的《公司职工经济补偿金公示表》也可以证实。公司认可常某在公司处连续工作年限起止时间为2003年1月至2019年7月，共计16年7个月期限的。公司以常某从2005年9月未给公司实际工作为由，认为常某的经济补偿金应按实际工作年限计算，是没有任何法律依据的，从《劳动合同法》第四十七条第三款规定的以劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资作为月工资也可以得出：计算工作年限不是以实际工作年限作为依据的。此外《工伤保险条例》第四十三条的规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任。”虽然该法律规范的是工伤事项，但从中可以得出劳动者并没有因借调而原用人单位就免除了由用人单位应当承担的责任和义务，如果按公司所说的以实际工作为标准，那么《工伤保险条例》规定的由用人单位支付的一次性伤残就业补助金岂不是要用人单位承担了，由此完全可以得出公司以实际工作为标准的说法是没有法律依据的。

二、经济补偿金的期限

公司认为常某自2005年9月借调至学校工作后，常某与学校形成了事实上的劳动关系，与公司只是名义上的劳动关系，应当按照常某在公司处实际工作的时间两年九个月（2003年1月至2005年9月）计算经济补偿金，此说法是没有事实和法律依据的。常某虽然于2005年9月借调至学校工作，但常某与公司并未解除劳动合同，在双方劳动合同解除前，公司一直在为常某缴纳社保，而且通过一审法庭调查，常某与公司均认可双方劳动关系的存续期间为2003年1月至2019年7月。此外，通过公司自己出具并经公示的《公司职工经济补偿金公示表》也可以证实公司是认可常某在公司处连续工作年限起止时间为2003年1月至2019年7月，故常某与公司的劳动关系一直存续至2019年7月，在公司连续工作年限为16年7个月并以此期限向常某支付经济补偿金。

三、经济补偿金的工资标准

常某虽然是借调人员，但其工作岗位是教师，根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”而公司与常某解除劳动关系前在老师的岗位上工作，应当以学校给常某发放的工资作为参照标准的。此外，常某在与公司解除劳动合同前，公司为了确定常某的十二个月的平均工资，向学校索要了常某的工资表，从公司主动要求学校提供常某的工资表收入情况的行为来看，可以认定公司是认可以学校的工资标准作为计算常某经济补偿金的，从学校出具的工资表，计算得出常某的月平均工资为10973.5元。但公司枉顾事实，认为应以2015年副科级的工资标准即4100元/月作为计算常某经济补偿金的标准，此说法只能更加认定公司为了自身不当利益，而随意损害劳动者的合法权益。