律师代理甲公司参与乙公司诉其买卖合同纠纷再审案

2017年12月，乙公司（需方、委托方）向甲公司（供方、承包方）签订《设备合同》，合同约定，需方委托供方购买某设备，以购买、生产加工、安装调试、以交钥匙工程方式全面承包。该设备单价、金额为368万元。并约定发货前，需方向供方支付210万元作为设备提货款。同日，双方签订《技术协议》，对设备规格型号等进行了约定。

合同签订后，乙公司陆续向甲公司支付了设备提货款183万元。双方经协商，甲公司同意乙公司在未按原合同约定支付清设备提货款的情况下发货并组织安装。

2018年1月14日，甲公司将设备发运至乙公司，并派员到场组织安装。安装完毕后，双方于2018年4月开始对设备进行调试。调试过程中，乙公司认为设备存在质量问题要求甲公司解决，而甲公司认为乙公司应先按照合同履行付款义务，后甲公司派员正式调试、验收及人员培训。双方因此发生争议，乙公司诉至法院要求解除合同、返还货款并赔偿损失（包括因无法使用设备停产导致的可得利益损失600余万元）等。甲公司认为设备无质量问题且已调试合格，故反诉乙公司支付到期货款并赔偿逾期付款违约金等。

原一、二审法院审理后基本上全额支持了乙公司的诉求，驳回了甲公司的全部反诉请求。其中一审法院判决：1.《设备合同》及《技术协议》应予解除；2.甲公司应拆除设备、恢复场地原状，并向乙公司退还183.6万元的设备款及占有设备款期间的利息损失；3.甲公司应赔偿乙公司因实施配套工程的直接花费、因维权支付的律师费及可得利益损失。二审法院则判决：驳回上诉，维持原判。

后甲公司委托本所律师向湖南省高级人民法院申请再审。

一、甲公司交付的设备不存在导致合同目的不能实现的质量问题，且经过调试设备已可稳定试产，合同目的可以实现，二审判决依据《合同法》第148条解除《设备合同》及《技术协议》，系法律适用错误。乙公司在原审中并没有提交证据证明甲公司交付的设备不符合质量要求，致使不能实现合同目的，甲公司实际发货的设备规格、材质等并未违反《技术协议》的约定，更不属于质量问题，甲公司有权行使先履行抗辩权以拒绝调试。

二、原审判决支持自乙公司自2018年6月至判决生效之日的可得利益损失600多万元，系认定事实缺乏证据证明，且适用法律错误，原审认定停产的时间为2018年6月没有证据证明。

其一，生效判决认定可得利益之计算基数“利润总额”缺乏证据证明。生效判决认定可得利益依据的是《专项审计报告》。然该审计报告之委托事项、审计情况、审计结论中并无“利润总额”这一项，该审计报告有关“利润总额”仅在“一、基本情况简介”部分有所记载，其显然不是审计结论。且根据审计结论有关产品的销售收入、销售成本、存货情况等均无法计算出“利润总额”。

其二，生效判决认定可得利益损失之证据《专项审计报告》的内容亦不真实、不准确。结合乙公司证据中所附审计基础资料，表明乙公司在1-5月均在正常生产。与其主张停产之可得利益损失相矛盾。

其三，原判决认定甲公司的违约行为造成乙公司停产并致其可得利益损失亦缺乏证据证明。如乙公司至迟在2018年1月23日停产，此时距离其收到乙公司交付的设备（2018年1月14日）仅9天，合同约定的安装期（35天）尚未届满，设备尚未安装完毕，故乙公司停产与甲公司交付设备的行为无关。其四，原判决认定可得利益损失时，未考虑乙公司的亦有过失及必要的交易成本扣除，系适用法律确有错误。乙公司迟延支付发货款导致整个工期延长在先，后期又未依约支付剩余到货款26.4万元，系案涉纠纷发生之根本原因，其对损失之发生亦有过失，应予扣除。可得利益损失应界定为“预期的净利润损失”，净利润为利润总额扣除所得税费用之后的金额。根据《企业所得税法》第四条，企业所得税的税率为25％，应从利润总额中予以扣除。另，至迟在乙公司诉请解除合同之日起，其应当采取相应的措施避免损失扩大，如另购设备。否则，对该日之后不当扩大的损失亦应从其主张的可得利益赔偿总额中扣除。

三、原审认定乙公司土建等直接损失192549元系认定事实缺乏证据证明，除建设用料及杂物费2087元有支付凭证外，其余项目均无支付凭证。

四、甲公司反诉诉请乙公司支付货款120.4万元已达支付时间，乙公司未依约履行属违约，原审认定乙公司拒付剩余货款是行使不安抗辩权而非违约行为，并全部驳回甲公司的反诉请求，系认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。

在再审过程中，我们认为，本案争议焦点在于案涉合同是否应当解除，如解除乙公司要求甲公司赔偿可得利益损失的主张是否应被支持。对此，我们提出以下几点：

一、《设备合同》及《技术协议》不应解除。

一方面，乙公司不享有合同解除权。《设备合同》第六条约定的第二批货款，乙公司公司尚欠付26.4万元，乙公司违约。乙公司欠付上述26.4万元货款的行为，不符合行使不安抗辩权的行权要件及诚信原则。故其上述欠付行为非合法行使不安抗辩权，而是违约行为。并且根据九民纪要第48条的规定，违约方不享有单方解除合同的权利，除非在一些长期性合同的履行中，双方形成合同僵局且符合本条所列法定条件。而本案显不符合前述例外情形。

另一方面，甲公司不存在违约行为。乙公司主张解除合同，但未举证证明设备存在导致合同目的不能实现的质量问题，应承担举证不能之法律后果。并且，甲公司对设备进行了调试，设备可稳定试产，乙公司已实际使用设备。退一步而言，假设甲公司拒绝调试，也是合法行使先履行抗辩权的行为。且不违反诚信原则。

二、假设乙公司有权解除案涉合同及协议，原判决认定的赔偿可得利益损失亦无事实及法律依据。

一方面，原审判决甲公司向乙公司赔偿的可得利益损失为6030237元，系全部设备款的1.64倍，系甲公司所实际收到货款金额的3.28倍。但乙公司既无证据证明预期净利润的金额，也未提供证据证明其已停产及停产期限，更未能证明因设备的质量问题导致其停产，故可得利益损失的判定无依据。另，矛盾的是，在乙公司2018年6月7日发给甲公司的函件中称“安装调试期间我司一直停产等待”（见乙公司证据4，代理词附件6），而其提交专项审计的附件材料，却显示安装调试期间一直在生产。

另一方面，可得利益损失与占有设备款期间的利息不应同时得到支持。可得利益损失属于履行利益，而支付设备款是属于乙公司取得履行利益的对价，从权利义务对等及公平正义角度，二者不应同时得到支持。

三、基于上述，依法应予支持甲公司的反诉请求，驳回乙公司的本诉请求。

湖南郴州市中级人民法院再审判决：撤销本院判决，撤销原一审法院第六项即甲公司向乙公司赔偿可得利益损失。

关于争议焦点一。……甲公司提供的设备质量不符合约定的质量要求，其又拒绝对设备进行调试至能正常运行并按约定验收，导致乙公司利用案涉设备进行生产的目的无法实现，故应认定甲公司的行为构成根本违约，乙公司主张解除案涉《设备合同》、《技术协议》依法有据，应予支持。甲公司提出其交付的设备不存在不能实现合同目的的质量问题的理由不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。……关于乙公司主张的可得利益损失。当事人对自己的主张应提供证据证明。本案中，其一、乙公司在2018年6月7日致甲公司的函件中称“设备安装调试期内一直停产等待”与乙公司提交的《专项审计报告》显示“安装调试期间一直在生产”相矛盾。现有证据不能证明乙公司在2018年6月至今仍处于停产状态也不能证明乙公司因甲公司设备原因导致可得利益损失的具体金额;其二、虽甲公司安装的设备未能调试合格，双方亦因货款支付、设备质量等问题导致停止设备调试，设备被闲置，但乙公司应当及时采取措施防止损失的扩大，其仅因案涉设备未投入使用，便将停止生产的责任全部归究于甲公司显然无事实依据。故一、二审判决以审计报告为依据支持乙公司可得利益损失不当，应予纠正。甲公司提出其无需向乙公司赔偿可得利益损失的理由成立，本院予以支持。

如前所述，案涉合同因甲公司的根本违约行为而解除甲公司主张乙公司支付到期货款、律师维权费等反诉请求不能成立，不予支持。

接受委托后，经测算，如按原生效判决履行，甲公司不但无法取得设备款，还将承担该定制设备无法再行销售之风险，更重要的，甲公司还将赔偿高达合同设备款1.64倍、已收设备款3.28倍的可得利益损失。而就可得利益损失之赔偿，乙公司提交了某会计师事务所出具的《专项审计报告》作为证据，其证明力极高，原一、二审法院亦是直接将其作为判决依据。

经反复仔细推敲前述《专项审计报告》、研究审计报告的必要形式及内容、咨询注册会计师专家等，我们终于从该《专项审计报告》本身找到突破口，即该审计报告的审计结论中并无可得利益损失这一项目，且该审计报告有关“安装调试期间一直在生产”的内容与乙公司主张的停产损失自相矛盾等。最终，我们成功推翻了《专项审计报告》的证明力，因此，再审判决全部驳回了对方有关可得利益损失赔偿请求，为当事人成功减损600余万元。

“诉讼权益无小事，消极应付吃大亏”，因此，我们建议商事主体在遇到诉讼纠纷时，尽早聘请专业人士介入，以免出现难以挽回的结果。