律师代理甲公司、林某与许某与公司有关的纠纷案

1993年1月12日，乙公司在香港注册成立。根据1996年10月4日乙公司《第一次董事会记录》载明，乙公司由许某与四名自然人及一家公司共六方合作组成。其中，许某占股10%、其余五合资方共占股90%；公司集资港币2500万元，按各自股份比例出资。

1995年12月29日，甲公司成立，为中外合资企业。公司注册资本人民币2000万元。其中乙公司占70%股份，另外两家出资公司共计占30%股份。公司章程规定，合营公司董事会由八名董事组成，乙公司委派四名，另外两家出资公司各委派两名；三方在委派和更换董事人选时，应书面通知董事会。2003年另外两家出资公司分别将其持有的甲公司股权全部转让给乙公司，甲公司变更为外商独资企业。

2000年8月9日，乙公司出具的《委派书》以及甲公司同日作出的《董事会决议》均载明，解除原甲公司董事长林某及港方董事许某等人的董事职务。

2015年，许某向法院提起诉讼，以《董事会决议》违法解除其董事职务为由，请求确认该决议无效，并请求判令甲公司、林某连带赔偿其经济损失9000万元。一审法院以许某主张其为甲公司实际投资人的依据不足，其并非甲公司的股东，不是本案的适格原告为由，裁定驳回起诉。许某不服一审判决，提起上诉。二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。

许某不服一、二审裁定，申请再审。甲公司、林某委托我所律师代理其应诉,后再审法院裁定驳回。

一、关于许某是否为本案的适格原告问题。根据《公司法解释（四）》第一条，《民事诉讼法》第119条第一项和《民诉法解释》第208条第三款之规定，对于公司决议无效之诉以及公司盈余分配之诉的原告，人民法院应依据审查原告是否具有股东身份，是否与本案有直接利害关系。

（一）关于许某是否为案涉董事会决议无效之诉的适格原告问题。案涉董事会决议作出时，甲公司为中外合资经营企业。根据《中外合资经营企业法》和甲公司章程的规定，甲公司的董事系由合营各方委派和撤换。作为合营方，乙公司可以委派许某为甲公司的董事，也可以单方解除许某的董事职务。故自乙公司2000年8月9日包含解除许某董事职务内容的《委派书》到达甲公司时起，许某即不再具有甲公司董事职务。根据《公司法》的规定，董事会可以根据法律或者公司章程规定的权限和表决程序，就其审议事项经表决后形成董事会决议，但该决议应当反映董事会的商业判断和独立意志。案涉《董事会决议》中虽然包含了许某不再担任董事职务的内容，但其依据是股东乙公司关于免除许某董事职务的通知，所体现的只是合营企业股东的意志，并非甲公司董事会的意志，该部分内容仅系甲公司董事会对既有法律事实的记载。故案涉《董事会决议》中涉及许某不再担任甲公司董事职务的部分，虽然有董事会决议之名，但其并不能构成《公司法》意义上的董事会决议。综上，案涉董事会决议并非许某丧失甲公司董事职务的原因。许某以《董事会决议》违法解除其董事职务为由请求确认该董事会决议无效的理由不能成立。

（二）关于许某与甲公司的盈余分配之间是否存在直接利害关系的问题。许某于本案系以甲公司实际投资人身份，请求按照出资比例分配公司盈余。根据《公司法解释（三）》第二十四条第一款和《外商投资法解释（一）》第十五条第一款的规定，作为实际投资人的投资者，需与名义股东之间订立以名义投资人为名义股东、由实际投资人投资并享有投资权益的合同。据此，许某的主张能否成立，需要审查其提供的证据能否证明其与乙公司之间形成了委托投资合同关系。1996年10月4日乙公司《第一次董事会记录》就许某等六方集资的目的是否专门用于乙公司履行对甲公司的出资义务一节，该董事会决议中并无明确的记载，但从各方约定共同集资港币2500万元的数额来看，显然大于乙公司对甲公司负有的认缴出资义务即人民币1400万元。本案现有证据并不能证明许某等六方与乙公司之间存在以乙公司作为名义股东向甲公司进行投资的委托投资关系这一待证事实，故许某以其出资实际用于甲公司这一嗣后事实为由主张其系该公司的实际投资人，缺乏事实和法律依据。与此同时，《外商投资法解释（一）》第十七条规定，“实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。”可见，即便许某所持的其与乙公司存在名为“投资通道”的委托投资关系进而成为甲公司实际投资人的主张成立，其亦不能直接向甲公司主张投资权益。

二、关于许某是否为本案适格被告的问题。如前所述，许某并非案涉董事会决议无效之诉的适格原告，林某作为甲公司的董事长在案涉董事会决议上签字的行为，系履行职责的职务行为，依法不能产生对许某的个人责任。加之许某并非请求盈余分配诉讼的适格原告，林某作为甲公司的法定代表人当然亦非本案的适格被告。

二、公司法意义上的董事会决议，是董事会根据法律或者公司章程规定的权限和表决程序，就审议事项经表决形成的反映董事会商业判断和独立意志的决议文件。中外合资经营企业的董事会对于合营一方根据法律和公司章程规定委派和撤换董事之事项所作的记录性文件，不构成公司法意义上的董事会决议，亦不能成为确认公司决议无效之诉的对象。

三、实际投资人不是外商投资企业的股东，法律所保护的仅是实际投资人基于与名义股东之间的合同安排而享有的投资权益，并非股东所能享有的全部权益。实际投资人应当依据其与名义股东之间的合同关系向名义股东另行主张投资权益。