律师代理湖南某公司与中国某建筑公司建设工程施工合同纠纷案

湖南某公司的股东为某某甲公司和某某乙公司，系某管委会100%控股的子公司。

2017年12月20日，贾某某以湖南某公司名义向中国某建筑公司发出投标邀请，邀请中国某建筑公司就湖南某公司某项目施工投标，中国某建筑公司中标后于2018年1月4日进场施工。

2018年4月15日，贾某某以湖南某公司名义与施工单位、监理单位等达成《某某项目退场会议纪要》，载明：……中国某建筑公司在某项目完成工作的结算事宜，由湖南某公司委托某工程管理咨询公司进行结算审核，审核完毕后，湖南某公司将根据审核结果于30日内支付工程款。

2018年5月29日，某工程管理咨询公司就涉案项目出具了《建设工程结算造价审核书》，结论为：本工程送审造价为44545932.7元，审核造价为42657755.32元，调减造价为1888177.38元。

2018年5月28日、2018年5月30日，贾某某以湖南某公司的名义向某管委会移交了系列资料。直至诉讼发生时，湖南某公司未取得案涉国有土地使用权证、建设工程规划许可证，湖南某公司除就案涉项目建设与管委会沟通的两份函件盖有公章外（函件中载明贾某某系联系人），案涉项目的招标、施工过程中形成的材料均只加盖了“湖南某公司项目专用章”或者仅有贾某某个人的签字，无贾某某已经取得湖南某公司授权的证据。

后中国某建筑公司与湖南某公司就是否缔结了合同、是否达成结算发生争议。中国某建筑公司提起诉讼，要求湖南某公司支付工程款42657755.32元、逾期付款利息1037109.37元（自2018年5月29日起算）、索赔费用2428767.6元等。

在一审法院审理过程中，法院根据湖南某公司的申请，委托鉴定机构就案涉项目的工程造价进行鉴定，鉴定结论意见为：一、按实计算为17068008.86元；二、按投标价签证变更计算为34794201.71元。

本案系建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为：1.贾某某的行为是否构成有权代理（或表见代理）；2.案涉工程价款的结算依据以何者为准。

一、贾某某没有获得湖南某公司的授权，亦不构成表见代理

（一）贾某某并非湖南某公司的委托代理人

湖南某公司自始至终未正式授权贾某某等人为代理人。与管委会沟通的函件不能作为贾某某具有代理权限的依据，其仅代表在项目前期策划、筹备过程中，贾某某作为联系人与管委会进行联系，不能代表贾某某具有独立代表湖南某公司签订施工合同的权限。

（二）贾某某的行为不构成表见代理

首先，贾某某与湖南某公司没有劳动关系，与中国某建筑公司的往来未出具任何授权，贾某某不具备任何其享有代理权外观的证据。其次，中国某建筑公司作为国内具有多项一级资质的知名施工企业，应当熟悉施工合同签订和履行的流程以及施工合同签订程序对合同效力的重大影响。本项目的系列文件，湖南某公司均未盖章确认，中国某建筑公司应当意识到湖南某公司对合同内容、计价方式及在合同中授权贾某某签署工程变更签证单等文件均不予认可。最后，中国某建筑公司未提供任何证据，证明其在认可贾某某等人的代理权限过程中不存任何疏忽或懈怠。因此，中国某建筑公司明知贾某某没有代理权限仍依据其签署的文件履行合同，贾某某在本案工程施工过程中的行为不构成表见代理。

二、某工程管理咨询公司出具的审核价和鉴定机构按投标价签证变更计算的工程造价不应作为结算的依据

中国某建筑公司所提供的《现场签证联系、通知及确认单》、《建设工程施工合同》等文件，均没有湖南某公司的盖章确认，且贾某某等人亦没有权利代表湖南某公司签字，对湖南某公司不发生效力。因此无论是某工程管理咨询有限公司进行审计，还是鉴定机构进行鉴定，未盖章的招标文件、《建设工程施工合同》等均不能作为双方据。

一、中国某建筑公司就承建的工程享有优先受偿权；

二、湖南某公司向中国某建筑公司支付17068008.86元及利息(利息计算方式：以17068008.86元为基数，自2018年7月1日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至该款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算)。

一、关于合同的成立与生效

本院认为，案涉合同成立。本案中，双方未签订书面合同，但中国某建筑公司已完成了案涉工程施工，湖南某公司接受了该施工结果，应当认定合同成立。另外，《投标邀请》、《委托施工协议》中的发包人处均有贾某某的签名，且《移交资料总目录》也由贾某某移送某管委会接收，现有证据可证明贾某某系湖南某公司作为案涉项目的联系人。中国某建筑公司从2018年1月4日进场施工至4月12日强夯施工结束退场，案涉工程施工完成并经验收合格。据此可认定，双方合同关系成立。

案涉合同无效。一方面，本案湖南某公司属于国有公司，本案应当进行招投标，湖南某公司否认合同成立，本案并未依上述法律规定采用招标程序，应当认定无效。另一方面，至本案诉讼前，湖南某公司并未取得国有土地使用权证，也未取得建设工程规划许可证，也应当认定案涉合同无效。

二、关于工程价款的结算依据

关于中国某建筑公司主张应当按审核计价是否成立的问题，本院从以下几个方面分析。

第一，从中国某建筑公司与湖南某公司的关系来看，《邀请投标》、《建设工程施工合同》、《委托施工协议》三个文件处的发包人盖章签字处均没有湖南某公司的盖章或法定代表人的签字，只有贾某某的签名。贾某某并未出示过授权委托书，中国某建筑公司作为承包人，在未签订书面合同的情形下，也未审查贾某某的代理手续和代理权限。中国某建筑公司从进场施工到退场所产生的施工文件中，均没有证据证明其对此提出过异议，中国某建筑公司作为建筑领域规模较大的公司，其承接工程，并未尽到应当注意义务，也未遵守行业惯例，与发包人签订书面合同后再施工。

第二，某工程管理咨询公司接受湖南某公司的委托审核案涉工程的造价，该审核价是否可以认定为案涉工程造价的问题。中国某建筑公司认为应当根据《退场会会议纪要》认定湖南某公司已确认按审核价计算。经审查，《退场会会议纪要》载明：“审核完毕后，湖南某公司将根据审核结果于30日之内支付工程款。”该《退场会会议纪要》湖南某公司处有贾某某、李某签字。但贾某某接收了结算及竣工验收资料后，移交给某管委会，移交的资料中包括该审核报告，某管委会接收资料并签署了“未清点核对，交审计”“直接移交财政审计”字样，表明该审核价还应当由某管委会审核确认。因此，从上述贾某某签署需要“交审计”的字样也可认定审核价并非湖南某公司最终认可价。

第三，案涉工程施工时长约4个月，中国某建筑公司一直未能与湖南某公司签订施工合同，也未就该条款与湖南某公司达成协议，但仍然施工，其对于自身权利的保护呈消极放任状态。综上，本院认为中国某建筑公司主张按审核价作为结算依据的主张不能支持。

综上所述，二审法院除变更了一审法院工程款利息的起算时间外，维持了一审法院判决。

根据《中华人民共和国民法总则》（已废止）第七章（现《中华人民共和国民法典》第一编第七章）关于代理的相关规定，只有在委托代理（含职务代理）和表见代理的情况下，代理人实施的法律行为才可以归属于被代理人。本案中，贾某某以湖南某公司的名义对外从事法律行为，在其既非湖南某公司职工，也没有取得湖南某公司授权的情况下，不能构成有权代理。但结合本案贾某某与某管委会沟通的函件、贾某某以湖南某公司名义向某管委会移交资料的行为来看，在合同订立层面，形成了其具有代理权的外观，贾某某认可中国某建筑公司施工这一行为，可以归属于湖南某公司。

二、案涉《建设工程施工合同》的效力

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（现已失效）第四条和第七条之规定，湖南某公司作为国有公司，就案涉项目本应组织招标投标，与中国某建筑公司缔结的合同因属于必须招标而未进行招标，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已废止）（2004年）第一条之规定，案涉《建设工程施工合同》应属无效。另本案直至起诉之日，湖南某公司并未取得涉案土地的建设工程规划许可证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已废止）（2018年）第二条之规定，案涉《建设工程施工合同》也应属无效。

三、案涉工程造价应以何者为准

（一）某工程管理咨询公司的审核价不应作为案涉项目的工程造价

首先，本案中的证据只能表明贾某某系案涉项目的联系人，在其并不具有代理权限下，其就涉案项目施工所签署的系列文件，在湖南某公司并未追认的情况下，贾某某的行为不能当然归属于湖南某公司。其次，就《退场会会议纪要》载明的内容来看，“审核完毕后，湖南某公司将根据审核结果于30日之内支付工程款”，也并没有将审核结果作为结算价的明确约定，且此后向某管委会在接受贾某某移交的资料时，管委会工作人员签署了“未清点核对，交审计”、“直接移交财政审计”等内容，进一步佐证了贾某某没有与中国某建筑公司进行结算的权限，湖南某公司并无以审核价作为结算价的意思表示。最后，中国某建筑公司作为行业内大型施工企业，其理应知晓施工相关的法律法规，遵守行业习惯，在未曾核实贾某某是否获得湖南某公司授权的情况下，即进行投标、施工，有违合同相对人的注意义务。因此，某工程管理咨询公司就涉案工程出具的审核价不应作为案涉项目的工程造价。

（二）鉴定机构就以投标价签证变更计算的工程造价也不应作为案涉项目的工程造价

本案中，虽然中国某建筑公司以其实际施工行为与湖南某公司成立了建设工程施工合同关系，但贾某某亦未获得湖南某公司的授权，湖南某公司与和中国建筑某公司没有就施工计价事项达成合意。中国某建筑公司作为大型施工企业，其在未核实贾某某的权限、未签订合同即进场施工，有违相应的注意义务。因此中国某建筑公司的投标文件、《建设工程施工合同》等均不能作为案涉项目的工程计价依据。

在合同成立及效力方面，建设单位和施工单位均需明确各自人员的权限、注意对方人员的权限，严格遵守《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律、行政法规的效力性强制性规定，避免建设工程合同因违反效力性强制性规定而无效。

在工程价款结算方面，因工程价款结算本身就相当于一项民事法律行为，且对建设单位和施工单位的权益影响较大，只有在双方就结算做出达成一致的具体且明确的意思表示后，才能视为双方就结算达成一致。