律师代理某投资公司诉某居委会房屋租赁合同纠纷一审、二审案

一、当事人简介

北京某投资有限公司。民营企业，为承租经营在昌平区某街道某居委会出租的两栋写字楼而设立的新公司。

昌平区某街道某村委会（后更名为居委会）。原为村委会，由城中村改为居委会。

二、房屋租赁合同签订前、签订后

北京首开集团在昌平区开发建设了两栋五层商业楼，后与某居委会达成协议，用此两栋楼与某居委会原来所有的集体土地若干亩进行置换。某居委会以成本价支付给首开集团，取得此两栋楼约50000平方米的所有权。根据昌平区的规划，原告公司的股东决定启动该商业楼经营项目。遂成立公司，同时与居委会谈承租事宜，同时寻找有实力能实际经营的商业主体。

原告公司于2012年1月与被告居委会签订《租赁意向书》，并交付200万元保证金；同月原告公司与某超市集团签订《房屋租赁合同》，约定房屋竣工交付后立即交付某超市15000平米的房屋面积；租期15年。2012年12月，原告公司与被告居委会签订正式的《房屋租赁合同》，承租该两栋楼共55000平方米20年，并就租金递增、租金交付等情况一一约定。2013年1月，原告公司与某商业集团签订《房屋租赁合同》，约定35000平方米的租赁面积，租期20年。

原定2012年12月31日居委会向原告公司交付租赁标的物，但2013年初，居委会书面告知原告暂时无法交付，正在协调，第一期租金暂时不用交付，何时交付租金、何时进场另行通知。原告公司多次催问居委会，2013年、2014年均无结果。2016年居委会书面告知原告公司无法交付房屋，因区政府指示此楼改做科技创新聚集区，故解除双方之前的《房屋租赁合同》。原告公司多次与居委会交流沟通，但均无效果。经调查了解，居委会已于2016年5月将楼出租给昌平区某公司。后原告公司书面致函居委会，解除合同，要求居委会承担解除后的违约责任。

三、第一审情况

原告公司于2017年1月起诉居委会，要求居委会承担违约责任，在排除次承租人某超市最后5年没有承租的损失的情况下，总计算房屋租赁合同正常履行情况下，能从某超市和某公司收取房屋租金大6.7亿余元，而20年原告公司应向居委会交纳房屋租金4.7亿元，原告公司20年可得租金差利益近2亿元。原告公司在扣除各项成本、税费后，约能实际获取1.1亿元的净利润，请求法院判决居委会给付此违约损失。

被告居委会答辩包括双方合同未生效、已经通知原告公司解除、存在不可抗力等情形，不应当承担违约责任。

一审法院审理后判决认为双方的《房屋租赁合同》已经解除，被告居委会已经将租赁标的物另行出租给案外人，故应当承担违约责任。根据案情，酌定被告给付原告可得利益损失2000万元。

四、第二审情况

原被告双方均不服一审判决，双双提起上诉。二审北京市高级人民法院审理后，驳回双方上诉，维持原判。

一、原被告签订的《房屋租赁合同书》是否生效

我方认为，双方签订的《房屋租赁合同书》合法生效，并且已经开始履行。理由是：2012年1月19日，原被告签订的本案房屋土地的《租赁意向书》，原告缴纳了200万元的保证金，2012年12月13日，原被告签订了正式的《房屋租赁合同书》。虽然租赁合同中约定了原告需缴纳首笔租金以及保证金后生效，但是正是因为被告村委会领导得知将无法按照镇政府与首开公司和城开公司签订的协议书中第五条第一款第一项于2012年12月31日前交付租赁房屋，所以应原告方协商，出具《告知书》（证据十八），同意房屋租赁合同已经生效，具体进场日期待另行通知，需要原告在通知入场后三日内付清首期房屋租金。这属于变更合同的法律行为，经被告两位领导，包括村委会书记签字确认的，具有约束双方的法律效力。因此原被告签订的房屋租赁书已经生效。另外，根据被告提交的证据三《解除合同通知书》所述，如果被告认为房屋租赁合同书未生效，就根本用不着通知原告解除。既然通知解除，就已经认可房屋租赁合同书已经生效。根据约定，原来缴纳的200万元保证金自动转为合同项下租赁保证金的一部分（第六条第1款），这时候合同已经开始履行。出租人应当按照约定继续履行交付房屋的义务，承租人应当履行缴纳首期租金的义务。虽然因为其他原因导致被告无法交付房屋，但不能说双方的《房屋租赁合同》从来就没有履行。

二、本案中被告的违约行为不属于不可抗力

1.不可抗力是由法律认定的法律事实，不是当事人主观认为或者自认的客观事实。

原告在与某超市的诉讼中所主张的不可抗力，一方面是转述被告当时的说辞，一方面是作为原告当时的抗辩理由。

2.《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条 居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。居委会不是国家党政机关。众所周知，北京市在发展过程中，形成很多的城中村，原来的村民集体组织在城市化过程中直接变更为城市居民，被告就是村集体组织直接变更为城市居委会的。因此被告才有自己的集体财产。但是作为市场经济主体时，被告依法签订的房屋租赁合同，应当不受任何机关组织的命令、指示而违反合同约定。因此被告的行为不构成不可抗力。

3.根据甲方为北京首开公司、北京城开公司，乙方为昌平区某镇人民政府的《协议书》可知，在改造某镇包括某村时，北京市政府以平等协议的方式将原来的集体土地变更为国有土地，交由国有房地产开发公司开发建设，然后将土地和地上建筑物以低价转让回村集体，也就是现在的社区居委会。因此，被告对涉案土地房屋具有使用权和收益权，并且现在也取得了所有权。关于涉案房屋出租给哪个主体使用，被告具有完全的自主权。本案涉案的房屋属于商业用房，原被告之间签订的《房屋租赁合同书》第十五条约定不可抗力，“包括但不限于地震、自然灾害及政府行政命令、政府征用、占用等，以及因甲方公司性质或上级单位要求收回或需拆除等，致租赁房屋毁损、灭失和造成损失的，双方互不承担违约责任。但受不可抗力影响的一方应在不可抗力发生后及时通知对方，同时采取合理有效措施尽可能的减少损失，并在不可抗力发生之日起3日内提供有权机关提供的证明”。

第十五条内容所指，很明显是在双方已经交付租赁房屋后，履行过程中出现的对不可抗力情形的认定。并且，被告自己也从没有认为其违约另租他人属于不可抗力，否则为什么没有及时通知原告，为什么没有采取合理有效措施减少损失，为什么没有3日内提供有权机关提供的证明？

所以，本案中被告违约不属于不可抗力。

三、某超市与原告的案件中，虽然判令原告承担某超市的部分损失，但是原告公司本身没有任何过错。更不存在损失扩大之说

时至今日，根据本案掌握的证据材料来看，大致有如下几层信赖关系：

1.被告某村委会信赖镇政府，认为能如约于2012年12月31日前交付房屋，因此敢于承诺起租日为2013年1月1日，（租赁合同第二条第3项），但是为了留有余地，才继续约定如未能即使交付房屋，租期相应顺延。这完全符合出租人的自身利益，也彰显了如果一切正常的话，完全可以实现在2013年元旦前交付房屋的信心。

2.原告对某村委会的信赖。如果不是对某村委会主政当地一方的权力信赖，原告不会在出现不能如约交付房屋后，长达几年的沟通协调、等待村委会解决问题，交付房屋。

3.某超市对原告某村委会的信赖。涉案项目达55000平方米，原告承租期限20年，每年的租金高达2400多万元，每五年租金递增5%，20年租金总额达5.2亿元，这不是普通的房屋租赁，这是一个大型的商业综合体项目。原告能获取这个项目殊为不易，出租方某村委会主政一方，当然的具有公信力。因此某超市对原告、对村委会也是充满信赖的，所以才一直等待到2015年村委会根本违约，另租他人的事实成立，才彻底死心。

4.作为一个大型的商业综合体项目来说，原告公司成立、招人，组织与被告单位协商洽谈，确定对外招商，转租，本身没有任何过错，因为被告的根本违约，才导致原告无法交付房屋给某超市和某公司，早一个月通知某超市，和晚一个月通知某超市，没有分别。某超市也没有损失扩大的任何可能性。

5.关于某超市起诉原告获得赔偿是否应由被告承担的问题。

被告主张根据《房屋租赁合同》第十二条第2款约定的“经营期间所发生的所有债权债务由乙方承担，与甲方无涉”，第4款约定的“无论何时，如因乙方的经营活动与第三人产生纠纷，乙方应负责自行解决”，故原告与某超市之间的债务与被告无关，这样的主张没有法律和事实依据。如上所述，原告与某超市之间的债务是在原告与被告履行租赁合同期间发生的，并且是因为被告根本违约才导致原告对某超市的违约。因果相连，被告必须对原告向某超市付的债务承担责任。并且，虽然原告尚未支付某超市的判决债务，但这已经属于必然发生的债务，被告在本案中应当向原告承担赔偿责任。

四、可得利益的损失应当被法院支持

《合同法》第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

1.包括合同履行后可以获得的利益。

本案涉案房屋55000平方米，地上三层，地下一层。原被告约定租期20年，单价每平方米1.5元，原告按照房屋租赁合同第一年交付房租就高达2400万元。每5年递增5%，20年期满应交付租金5.18亿元。这是一个大型的商业综合体。原告公司运作这个项目，就是要整租下来，对外分租，打造回龙观东大街的一个大型商业体。因此才辛辛苦苦地谈下来某超市，一个大型超市项目，一个购物中心项目。原告公司赚的就是20年的租金差价。因此原告与两个次承租人签订的租赁合同，一个单价是每平方米2.1元，一个单价每平方米1.95元，并且是每三年房租递增5%。这完全就是商业运营的逻辑。

因此，当原告分别签订了某超市和某购物中心项目后，原告在20年期间的总收入就已经完全确定，原告按照单价×面积×年限，某超市只租15年，扣除某超市面积余下的5年房租不算，原告根据两个分租合同可得总收入约为6.73亿元。减去应付给被告的总租金，原告可获取的租金差为195313813元。

2.不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

被告作为一个单位，在无数次的协商谈判和计算后，确定了给原告的每平方米每日1.5元的租金单价后，已经在合同中计算了20年全部的应收租金总和，也就是518853750元。难道被告不知道原告公司是向其他公司转租吗？难道被告以为原告转租20年只赚300万500万吗？事实上原告在招商过程中根据涉案房屋的地理位置、面积、房屋布局，设计策划了建立大型商业综合体项目，必须有一个类似燕莎友谊的大型购物中心，必须有一个亲民的大型超市。如果不是这样，没有预期的租金稳定收入，不可能被告同意转租给这两个公司。事实上原告同某超市和某公司的房屋租赁合同，主要是租金价格都是如实汇报给村委会，并得到十分充分的肯定。

综合算来，20年的租金差，也就是原告的毛收入平均下来，每年不过976万元。扣除各项成本，税费，每年纯利润也不过几百万元，这个利润在北京算高吗？不算高，也是完全可以预测和接受的。因此，被告在与原告签订20年房屋租赁合同之前，已经预测到如果根本违约，撕毁协议，原告每年的几百万元，20年的收入和利润将全部化为泡影！

3.最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三部分、区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失。

第9条、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。

第10条人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

本案虽然是房屋租赁合同纠纷，但是根据上述司法解释的规定，原告所受可得利益损失性质与之最为接近的就是转售利润损失类型。

因为原告从出租人被告签订了租金租期明确的房屋租赁合同，又与次承租人签订了租金租期的房屋租赁合同，原告20年经营行为的收入已经精确到个位。既然先后系列买卖合同中，因卖方违约造成其后的转售合同中可得利益损失属于转售利润损失，同理先后系列的租赁合同中，因出租方违约造成其后的转租合同中的可得利益损失就属于转租利润损失。

4.可预见规则前面已经阐述清楚。接下里说减损规则，即非违约方不当扩大的损失应当减除。原告作为非违约方，从2011年开始与村委会沟通协商洽谈，研究商议涉案房屋的布局和商业规划，直到签订租赁意向书、进而争取到某超市和某购物中心公司两家大型商企同意进驻，从而与村委会签订了正式的房屋租赁书，其付出的努力辛苦可想而知。因为信赖村委会能够如约履行合同，因为对未来20年商业中心的蓬勃发展的信赖，原告在五年期间不停地与村委会沟通协调。因此原告在整个事件中不存在因不当行为导致损失扩大。如果说原告为加固加建而购买钢材属于不当行为，实在不能同意这种观点。后面将详细讨论钢材损失方面。

5.非违约方因违约获得的利益。在本案从始至终，原告从未因被告违约获取额外的利益，付出的只有损失。 如果说有，那就是某超市支付的180万元保证金尚未归还，因为已经得到两审法院确认，原告不仅要归还保证金，还要支付500万元的赔偿金。而某公司虽然没有起诉原告，也在旁观我们现在的诉讼结果，随时主张原告违约赔偿，某公司支付的保证金也不是原告的也是需要归还的。

6.非违约方的过失。原告作为守约方，虽然只交付了200万元定金，但是除了期待出租人交付房屋，履行合同外，根本不存在有任何过失行为。为了积极履行合同，能够在村委会交付房屋后立即转交给某超市和某公司，按照施工图纸进行钢筋加固、增减面积，原告按照商业逻辑必须准备好随时可能使用的钢材。原告作为期待方，有何过失而言？

7.必要的交易成本。

我们都是法律人，但也懂得基本的商业规则。商业行为就是十分奇妙，可能费劲心血却落个血本无归，但是天时地利人和加上好的商业模式和商业计划，就可能事半而功倍。原告在与被告签约前两年的跟踪协商谈判，是原告的交易成本；原告辛苦设计商业定位，选择承租商户谈判签约，也是原告的交易成本；被告如果按约交付房屋，原告转租后的加固、加建，20年内的设施维护、人工费用成本都是原告的交易费用。

必须重点说明的是，之所以人民法院没有支持某超市的巨额可得利益损失，就是因为，某超市从事的零售经营业态，其经营过程中是否盈利取决于地理位置、经营方式是否得当等诸多经营因素，难以实现确定性。但是投资公司转租后的收入是明确具体的。我们也承认，原告转租后的房屋设施维护和人工成本也是可以确定的。

因此，原告在计算可得利益项上，粗略的估算每年的实际发生成本费用，以及应当缴纳的税费，在总收入减除近50%的情况下，计算原告的可得利益损失。而每年的维护成本和税费之和绝不会超过年租金总收入的40%。因此原告主张被告赔偿可得利益损失的53.67%是完全合理的。

8.可得利益支持的范围和程度如何？

可能有观点认为原告承租的房屋从未交付使用，原告起诉赔偿可得利益损失竟然超过一亿元以上，不合情理，近于荒谬。但是，原告认为：合同的当事人应当诚实守信，诚实守信既包括对合同的完全履行，履行自己的承诺；也包括在无法履约时的解决问题的态度。如果说被告单位不能按照约定将房屋出租给原告，那么至少也应该诚恳的与原告商量如何解决后续事宜，如何赔偿原告的损失。

但是被告没有，被告在敷衍原告，不谈赔偿原告损失问题，迅速将涉案房屋加价出租给第三人昌平科技园发展有限公司，租赁单价是每平方米每日1.7元。加价每平米0.2元，20年间，与出租给原告相比，多获取租金7000多万元。

现在不是守约方因违约方违约受益，是被告作为违约方根本违约后获取了更大的利益。如果被告履行交付房屋给原告，那么租赁期限内，原告转租是否成功，是否获利，与被告都没有关系，原告按期缴纳租金即可；但是被告违约不交付房屋，就应当按照如果交付给原告房屋的情形，全额赔偿原告已经完全确定的20年应当获取的合理利润。

必须强调的是，租期方面，原告已经扣除了某超市占地12900平方米最后5年的时间；面积方面，原告也是按照房屋实际面积55000平方米计算的，没有计算与某超市和某公司约定的加建面积；估算履约支付成本和税费已经接近50%。原告已经最大限度的扣除了能够扣除和不确定的部分，主张自身的合理损失，

因此，人民法院应当认同本案作为房屋转租产生的租金差这种特殊的收入利润形式，全额支持原告的可得利益损失。

五、关于钢材的采购支持的费用属于何种性质？是否属于损失扩大，应该如何分担的问题

原告采购钢材是为了能完整的履行与某超市和某公司之间的租赁合同，因此原告的采购加工存放费用属于为了履约而必须发生的项目。不属于损失扩大，应当全部由被告予以赔偿。

作为一个民营企业，能够谈下这样的一个商业大厦项目，实属不易。很大原因在与我们选择找到了某超市和某公司两个公司承租。构建类似燕莎友谊商城、海淀金源燕莎这样的商业综合体，既有大型超市，又有大型购物中心、餐饮、影院，则必须尽量满足两家企业的特殊要求。因此原告决定加固和加建楼宇。必须提前准备，按照两家提供的设计图纸，计算钢材用量，购买加工钢材准备使用。但是因为被告的违约，原告购买的钢材未能完全加工完毕，但所花费的购买成本、加工费用、存放费用都是原告的实际发生的损失。以至于所购买的钢材无法使用，存放地的加工公司北京某结构有限公司因属于污染企业被责令关停，原告存放的钢材被作为废品低价处理，仅仅折抵了欠付加工企业的加工费和存放费。希望人民法院能够理解一个民营企业在购买加工钢材过程中为减少成本支出，避免税费支出的损失，过程中不开发票的做法。

关于律师费损失方面，原告起诉总数额达1.2亿元，但是计算律师费是按照8000万元计算的，给予了三分之一的让步。

我们国家的民法远学德国，近学日本，属于大陆法系一脉，但是近几十年全世界范围内英美和大陆两大法系都是在实践中不断融合，互相借鉴学习，根据我国经济发展和加入世贸的要求，我国1999年颁布的合同法大量借鉴的联合国货物销售公约和美国商法典的部分内容，尤其在违约责任方面，强调了不区分任何理由和过错，只要违反合同约定就应当承担违约责任，即法理上的“严格责任”。但是在司法实践中，我们的司法相对保守，继续坚持违约金的填补损失功能，不断通过司法解释来要求守约方的违约金减除各个能够考虑到的项目，如合同法司法解释二第二十九条，违约方可以主张违约金过高，要求调整，而人民法院通常将违约金过高的举证责任分配给守约方；如上述最高院关于当前形势下民商事合同纠纷审理指导意见。

一、被告于本判决生效后七日内返还原告保证金200万元；

二、被告于本判决生效后七日内支付原告实际损失608万元；

三、被告于本判决生效后七日内支付原告可得利益损失2000万元。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

二审判决：（2018）京民终520号民事判决书。

本案虽然是房屋租赁合同纠纷，但是根据上述司法解释的规定，原告所受可得利益损失性质与之最为接近的就是转售利润损失类型。因此原告所期待房屋租赁合同正常履行后的利益是可以清晰计算的。

本案后期在调解过程中，原告代理人计算被告因为根本违约，另行出租给第三人，其20年的在不考虑租金递增的情况下就因违约而额外获利6400万元。原告因连环违约，被某超市追索违约金320万元，而另一次承租人某公司尚未通过起诉要求赔偿损失。原告最后希望能在6000—8000万元范围内调解成功，终难如愿。本案一审、二审判决支付原告2000万元的赔偿。原告去除在签订三份房屋租赁合同过程中消耗的各项成本，所剩无几。