律师代理某公司参与公司股东卜某、范某诉其公司决议撤销纠纷一审案

湖南某公司（被告）系由邓某与卜某、范某（两原告）2013年12月共同设立，经营范围为资产管理咨询。湖南某公司2015年6月25日的《章程》载明，公司股东为邓某（出资金额80万元）和原告卜某（出资80万元）、范某（出资40万元）。该《章程》约定，股东出资认缴金额为2013年股东会决议按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决；各股东按实际出资的份额，人民币一元为一个表决权；股东会决议修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

上述三股东在验资后不久，通过一定的方式，将注册资金全部抽逃。2019年6月26日，邓某向湖南某公司银行账户转账80万元，补足注册资金。2019年8月20日，湖南某公司向卜某、范某发出《出资催告函》，告知卜某、范某抽逃注册资金，应在3日内补缴。2019年10月11日，湖南某公司作出《关于召开临时股东会会议的通知》，审议关于解除卜某、范某股东资格事项。2019年10月31日的股东会会议记录载明，邓某、卜某、范某的代理人参加了股东会。2019年10月31日，湖南某公司股东作出的《临时股东会决议》载明：未返回抽逃出资金额的股东卜某、范某对本决议议题无表决权；经对解除股东卜某、范某资格进行表决，同意通过此决议人数为邓某1人，占股40%,占表决权100%;不同意此决议人数为卜某、范某2人，占股60%,占表决权比例0%。

卜某、范某向法院提起诉讼，请求撤销2019年10月的股东会决议。湖南某公司委托我所律师应诉。一审判决以应先确定临时股东会是否成立再考虑临时股东会决议是否应当撤销为由驳回卜某、范某全部诉讼请求。

一、湖南某公司临时股东会会议的召开程序符合法律及公司章程的规定

依据《中华人民共和国公司法》及湖南某公司公司章程第十七条、第二十一条、第二十五条的规定，召集人与主持人均应为公司法定代表人周某。公司章程十八条规定，召开股东会会议，应当提前十五天通知全体股东。2019年10月11日，湖南某公司向全体股东发出召开临时股东会会议的通知，会议议题为解除卜某、范某的股东资格。2019年10月31日，湖南某公司召开临时股东会会议，并通过股东会会议决议解除了卜某、范某的股东资格。湖南某公司已提前20日通知卜某、范某会议相关事项。由上可知，湖南某公司召开股东会会议的程序符合法律及章程的规定，不存在卜某、范某所称的会议通知程序问题。

二、卜某、范某经湖南某公司催告返还出资，在合理期间内仍未返还出资，湖南某公司对卜某、范某作出的除名决议符合法律规定，不存在前置程序瑕疵

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。湖南某公司于2019年8月12日向卜某、范某送递了出资催告函，在2019年10月11日向全体股东发出召开股东会会议通知，已给卜某、范某足够宽裕的时间让其返还出资，但卜某、范某未予返还。因此，该股东除名决议符合上述法律规定，不存在卜某、范某所称的股东除名前置程序不合法。

三、根据公司章程及法律规定，卜某、范某不具表决权资格，无权就除名事项进行表决

公司章程第七条明确规定，股东享有以下权利：有通过股东会会议对公司的事务按所实际出资比例进行表决的权利。第十四条规定，股东会会议作出决议按股东实际缴纳出资后所持股份比例进行表决。卜某、范某根本没有实际出资，因此对决议事项不具有表决权。再者，对未出资股东的表决权应加以严格限制，出资义务系股东基本义务，卜某、范某的行为属于根本违约，若不排除卜某、范某的表决权，很容易导致前述司法解释第十七条虚置，违背立法应有之义。

第一，如果对此情形不适用表决权排除将可能导致《公司法司法解释三》第17条规定虚置。很多情况下，若未出资股东占据大多数股份，若不排除其表决权，则关于其除名的表决几乎不可能通过，有违上述立法应有之义。

第二，未履行出资义务系违反股东基本义务，倘不适用表决权排除规则将使该规则的设计目的无法实现。股东表决权例外规则最主要的功能是防止大股东滥用资本多数决损害公司和小股东利益，而按法律规定和章程约定履行出资义务是股东最基本的义务，对这种情形允许公司在形成股东除名决议时适用表决权排除，完全符合股东表决权排除规则的设计功能。

第三，未履行出资义务属于根本违约，违约方对于是否解除其股东资格无选择权。按照公司契约理论，有限公司是股东之间达成契约的成果。股东履行出资义务也是履行契约义务，如果股东长时间未履行出资义务，则对其他股东构成根本违约。在合同法中，一方根本违约是另一方解除合同的要件。在公司法中，股东根本违约一般不轻易解散公司，但守约股东可以将违约股东除名，所以，股东根本违约是其被除名的构成要件。基于公司契约和根本违约的理论，在因股东未出资而形成的股东除名决议中，只有守约股东有表决权，违约股东没有表决权，即便该违约股东是控股股东。