律师代理徐某某诉某村委会、刘某土地承包经营权合同纠纷案

徐某某和刘某都是某村集体经济组织成员。

1983年第一轮土地承包时，徐某某在村集体经济组织与村委会签订了《土地承包合同》，取得了四块土地共计13.8亩的土地承包经营权。

1988年徐某某离开村集体经济组织到外地打工，并将其一轮承包的土地交由共他村民代耕。

1998年第二轮土地承包中，徐某某未回村与村集体经济组织签订第二轮土地承包合同，且与村委会及当地派出所均无联系。村集体经济组织将刘某在一轮中承包的土地发包给了刘某，并由刘某一直实际经营。

2014年徐某某搬回村居住，其向村委会及刘某主张土地承包经营权未果，并将村委会与刘某起诉至法院。

原告徐某某起诉主张，诉讼请求：1、确认被告村委会与第三人刘某签订的二轮土地承包合同无效；2、判令村委会将原告第一轮承包的土地13.8亩交付原告经营。事实与理由：原告系某村村民。1983年5月，原告与村委会签订了第一轮土地承包合同，合同期15年。1988年原告将第一轮承包的土地交付村民代自已经营，原告外出打工。1998年原告在外省打工期间，被告村委会原主任未经原告许可情况下将原告13.8亩土地发包给第三人刘某耕种30年。2014年原告从外地打工回来，要求村委会签订二轮土地承包合同，村委会以各种理由推诿，故诉至法院，请求判决支持原告的诉讼请求。

被告村委会答辩：一、原告起诉没有事实依据，丧失第二轮承包经营权是其个人行为。从原告起诉状可以看出，原告在第一轮土地承包后外出打工，1998年二轮土地发包时原告未与村委会签订第二轮土地承包合同书，原告对二轮土地发包是明知的，没有回到村里与村委会签订土地承包合同，视为其放弃土地承包经营权，原告自称其回村后村委会要求签订二轮土地承包合同，村委会答应为其从机动地中补给原告13.8亩，原告仍未与村委会签订土地承包合同而继续外出打工，因此，原告丧失二轮土地承包经营权过错不在村委会。二、原告起诉确认村委会与第三人签订的二轮土地承包合同无效没有事实依据和法律依据。1998年二轮土地承包国家政策是顺延发包、大稳定、小调整，而原告在二轮土地发包期间没有回来与村委会签订二轮土地承包合同，村委会进行耕地发包调整符合当时国家二轮土地发包政策，故村委会将案涉土地发包给第三人的行为合法有效，且村委会与第三人签订土地承包合同，第三人合法取得土地承包经营权事实清楚，答辩人将案涉耕地进行发包不违反法律及政策规定。三、原告起诉不属于人民法院案件受理范围，应依法驳回诉讼请求。原告诉请第二项要求将原告第一轮土地13.8亩交付原告经营不属于人民法院受理案件范畴。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题解释》第一条第二款规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决。《中华人民共和国民法典》第三百三十三条规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，本案原告未与村委会签订土地承包合同，未实际取得上地承包经营权，原告与答辩人间不存在土地承包经营权合同，综上，应驳回原告诉讼请求。

第三人刘某委托律师代理，答辩意见：一、原告对案涉土地面积陈述错误且其对案涉土地不享有承包经营权，第三人刘某与某村委会签订的二轮土地承包合同合法有效。原告在1983年一轮土地承包中承包的土地，在二轮土地承包中某村委会并未全部发包给第三人刘某经营。第三人刘某只承包了原告一轮土地承包中的四块地共计10.97亩；另有一块地于2014年前已被水冲毁灭失。虽然案涉的土地在1983年一轮土地承包中曾经由原告承包，但一轮土地承包期至1997年12月末已经结束，原告并未与村委会签订二轮土地承包合同，故原告在1998年1月1日起已丧失了对该土地的承包经营权，无权经营该土地，当然也无权对第三人刘某与村委会签订的二轮土地承包合同的效力提出异议。第三人刘某于1998年开始的二轮土地承包时与某村委会签订了二轮土地承包合同，承包地块包括案涉土地10.97亩，依法取得了土地承包经营权。第三人刘某与村委会签订的二轮土地承包合同是合法有效的，应予维护。二、原告提起本案诉讼不属于人民法院的受理范围，应予依法驳回其起诉。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”原告起诉中已明确其对案涉的13.8亩土地没有签订二轮土地承包合同，当然也就没有取得土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。本案原告因没有与村委会签订二轮土地承包合同而没有取得土地承包经营权，那么其提起本案诉讼也当然就不属于人民法院的受案范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十七条规定情形的，裁定驳回起诉。”故本案原告向人民法院提起本案诉讼是错误的，应对其起诉依法予以驳回。综上所述，请人民法院依法驳回原告起诉。

一、关于本案涉及的事实，可以认定以下两个重点事实：

1、案涉土地在1983年至1997年的第一轮土地承包期间，由原告承包经营，原告自诉其在1988年将第一轮承包的土地交给其他村民代自已经营而自已外出打工。1997年12月末第一轮土地承包期满。1998年原告仍在外省打工而未与村委会签订二轮土地承包合同，未取得1998年至2027年二轮土地承包期间的土地承包经营权。

2、案涉土地在1998年至2027年的第二轮土地承包期间，由第三人刘某承包经营，刘某与村委会签订了第二轮土地承包合同，依法取得了包括案涉土地在内的二轮土地承包经营权，并自1998年起经营至今（其中一块地经营至被水冲毁灭失前）。

上述两点事实，足以认定：原告对案涉的土地“未实际取得土地承包经营权”。

二、原告因对案涉的土地“未实际取得土地承包经营权”，法院对其起诉依法不予受理，故本案应依法裁定驳回其起诉。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“农村集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。黑龙江省高级人民法院编写的《农村土地承包案件审判参考》（2018年4月第1版）一书中对“如何理解‘未实际取得土地承包经营权’及受理情形”在第14-15页中明确解答“1、农户与农村集体经济组织未签订土地承包合同的，属于未实际取得土地承包经营权，诉讼至法院的，法院不予受理。…… 3、发包方在第二轮承包中将农户在第一轮承包中的承包土地另行发包给本集体的其他农户，丧失原承包土地的农户请求继续承包而提起诉讼的，法院不予受理”。本案原告提起本案诉讼，就完全符合上述第1点、第3点法院不予受理的情形。

人民法院对原告的起诉，发现符合不予受理的情形，应当依法不予受理；受理后发现不符合起诉条件或属于不予受理的情形，应当依法裁定驳回起诉。

三、原告之土地承包经营权的解决途径——由有关行政主管部门解决，与本案诉讼无关。

原告在第一轮土地承包期间于1988年到外省打工，于1998年开始第二轮土地承包时已超过3年未联系村委会，依据《中共XX市委 XX市人民政府关于印发<XX市农村新一轮土地承包工作实施方案>的通知》（X发【1997】27号）第三条 政策规定 第（二）款 补地的地源及补地对象 第3项“自行搬迁3年以上，与村及当地派出所没有联系的农户土地”作为补地的地源，那么村委会在1998年未与原告签订第二轮土地承包合同完全是正确的。在原告1999年后回村要地（系原告自诉）的情况下，依据《黑龙江省政府办公厅关于妥善解决农村土地承包纠纷问题的若干意见》（黑政办发【2004】17号）第二条 妥善解决土地承包纠纷的重点问题 第（二）款“关于户口在人不在农民的承包地问题。全省在二轮土地承包中，一些户口在人不在的（不包括暂住户和挂靠户、取得两地户籍不在本村居住的）集体经济组织成员，没有分得承包地。有地源的地方，应补给这部分农民承包地。”换言之，如果村集体经济组织没有地源，也就不必补给这部分农民承包地，那么对这部分农民的土地承包经营权问题只有二轮承包期满后再根据下一轮的土地发包政策解决。但无论如何，原告提起本案诉讼欲通过司法途径解决其土地承包经营权问题，都是不符合法定程序的。

原告更无权向法院诉请认定村委会与刘某签订的第-二轮土地承包合同无效，村委会与刘某签订的二轮土地承包合同合法有效。

根据上述意见，本案原告提起本案诉讼没有法律依据，其起诉不属于人民法院的受理案件范围，故请人民法院依法驳回原告的起诉。

徐某某不服一审裁定提起上诉后，二审裁定驳回上诉，维持原裁定。

黑龙江省高级人民法院编写的《农村土地承包案件审判参考》（2018年4月第1版，总主编石时态）一书中对“如何理解‘未实际取得土地承包经营权’及受理情形”在第14-15页中明确解答“1、农户与农村集体经济组织未签订土地承包合同的，属于未实际取得土地承包经营权，诉讼至法院的，法院不予受理。…… 3、发包方在第二轮承包中将农户在第一轮承包中的承包土地另行发包给本集体的其他农户，丧失原承包土地的农户请求继续承包而提起诉讼的，法院不予受理”。本案徐某某在原审中提起本案诉讼，就完全符合上述第1点、第3点法院不予受理的情形。

徐某某与村委会在第二轮土地承包时没有签订土地承包合同，徐某某对案涉土地没有任何利益，在没有损害国家和集体利益的前提下，徐某某不能对村委会与刘某签订的二轮土地承包合同的效力提起确认效力之诉。

建议:对于未取得土地承包经营权的村集体经济组织成员，应积极通过行政途径解决其土地承包经营权问题。村委会、行政主管部门应充分依据《黑龙江省政府办公厅关于妥善解决农村土地承包纠纷问题的若干意见》（黑政办发【2004】17号）第二条 妥善解决土地承包纠纷的重点问题 第（二）款“关于户口在人不在农民的承包地问题。全省在二轮土地承包中，一些户口在人不在的（不包括暂住户和挂靠户、取得两地户籍不在本村居住的）集体经济组织成员，没有分得承包地。有地源的地方，应补给这部分农民承包地。”妥善解决这部分没有土地的村集体经济组织成员的承包土地需求。