律师代理屈某参与某投资公司诉屈某、某旅游开发公司第三人撤销之诉一审、二审案

2004年4月、10月，屈某与中建土木工程公司（以下简称“中建公司”）签订了两份《工程施工合同》，合同约定由屈某承包某市某景区的游道及其配套设施的工程的建设，合同履行过程中，施工合同的甲方即中建公司变更为某市某旅游开发公司（以下简称“开发公司”），并一直由开发公司实际履行合同义务。2007年10月，开发公司通知屈某停工，停工后开发公司却一直拖延工程决算和拒绝支付工程款。2009年8月，一场由某市旅游局、开发公司以及包括屈某在内的所有施工单位共同参与的会议，形成了一份《会议纪要》，会议确定在2009年9月28日前由开发公司完成所有施工单位的决算，在2009年12月31日前分批支付剩余的工程款，但是在会后开发公司仍未与屈某进行工程决算。

在2013年4月，开发公司、屈某与某市某投资公司（以下简称“投资公司”）签订了一份《协议书》，协议约定开发公司将其对屈某的债务转让给投资公司，在屈某和开发公司核清账务后，由投资公司在2013年8月前向屈某支付完毕全部工程款，但在协议签订后投资公司一直都以工程尚未结算为由拒绝向屈某支付工程款。在屈某要求下，某市各级部门组织各方进行协商调解，并由某市法院组织对涉案工程造价进行司法鉴定，先后形成甲鉴定中心鉴定报告和乙公司鉴定报告，前者鉴定结果高于后者。

2015年11月，屈某向山海关区人民院提起确认之诉，要求确认涉案工程的工程总造价和因迟延付款和迟延结算的工程款利息损失，法院于2016年1月作出判决，根据法院的判决，涉案工程的总造价为7247344元，迟延付款的利息为1463646.16元。在确认之诉的判决生效后，屈某于2016年4月再次向山海关区法院提起诉讼要求判令投资公司向屈某支付工程款和迟延付款的利息，在诉讼过程中投资公司以其应当参加而未参加确认之诉为由向法院提起第三人撤销之诉，请求：一、判令撤销确认之诉的判决；二、诉讼费由二被告承担。

一、投资公司不具备提起第三人撤销之诉的资格,其是否参与确认之诉不会影响涉案工程总价款数额,判决书不应予以撤销。

虽然投资公司并未参加确认之诉的审理，但该案件审理的是投资公司债务转让前的工程款及利息,而本案投资公司既非本案工程发包方,亦非实际施工人,更没有任何涉案工程的鉴定基础资料,且投资公司后续亦未补充新的鉴定资料。事实上，在整个工程鉴定过程中,根据各方签订的协议来看,投资公司并未提出过异议,故投资公司是否参加确认之诉的诉讼,并不会影响涉案工程的工程总价款。

二、确认之诉案件的判决并没有损害投资公司的合法权益,且该判决是法院依法做出的客观公正的判决不应予以撤销。

1.确认之诉案件确认的是法律事实,并且确认的是投资公司并未实际参与的2007年前结束的相关工程的工程款以及本案债权转让前的利息数额,且未直接判决投资公司承担责任,故投资公司在确认之诉中并非必要共同诉讼参与主体,投资公司未参与诉讼也不会侵害其诉讼权利,且投资公司也没有提供证据证明确认之诉的审理结果实际损害了其合法权益。

2.确认之诉判决书是客观公正的,该判决书采纳的是甲中心的鉴定报告,是法院在开发公司、投资公司反复推诿拒不结算的前提下委托作出的司法鉴定文书,虽然甲中心的鉴定报告的工程款数额比乙公司的鉴定报告的工程款数额高,但原因在于:

(1)乙公司的鉴定报告不仅套用定额错误,而且存在严重漏项,例如乙公司的鉴定报告根据工程实际情况,增加了二次倒运和人工运水的费用,以及根据工程实际重新调正了工程定额等。

(2)甲中心经过对工程现场予以勘查,根据工程现场的真实情况,将游道的石材由毛石改为了粗料石,并按照粗料石的价格进行相关价格及人工的定额调整,同时按实考虑了石材加工的费用和大型机械的进出场费用,因此甲中心的鉴定报告更加符合实际情况。

(3)甲中心的鉴定依据与乙公司的鉴定报告一样依据的都是同一指导文件,并每年进行调整,因此甲中心的鉴定报告更加符合实际,投资公司的主张并无事实根据。

二审判决：秦皇岛市中级人民法院驳回上诉,维持原判。

法院认为,2015年11月12日,屈某起诉开发公司建设工程施工合同纠纷(确认之诉),要求确认屈某所承揽相关工程总造价以及因开发公司延迟支付、延迟结算造成的工程款利息损失及原告承揽工程期间的其他损失,投资公司因非本确认之诉当事人,故未参与诉讼,其未参加该案诉讼属于不能归责于本人事由。投资公司于2016年7月19日收到了给付之诉案件起诉状及其他诉讼材料,自此知道确认之诉案件判决结果,并认为其民事权益因此受到损害,即2017年1月18日提起第三人撤销之诉,在法律规定的六个月内,未超过诉讼时效。确认之诉系建设工程施工合同纠纷,该案中屈某的诉请是确认其承揽工程的总造价,依据是工程施工承包合同,而投资公司非建设工程施工合同主体,其未参加诉讼并未侵害其诉讼权利。确认之诉民事判决书中对委托甲中心和乙公司进行鉴定的相关问题进行了说理论述:“关于第一部分工程的造价可按照本院委托的乙公司出具的鉴定结论确定;关于第二部分工程的造价,因现实中屈某在施工中使用了粗石料和毛石料两种石材,且现无法确定两种石材的使用比例,故可在两次鉴定结论价格之间酌定该两部分工程的相应造价。”而并非如投资公司所述,判决对只采信甲中心而不采信乙公司的鉴定结论没有进行任何说明。该判决书确认的是屈某施工工程的造价问题,投资公司提交的证据不能证明该判决书内容错误,该判决结果并未侵害原告的民事权益。综上所述,原告投资公司要求撤销确认之诉民事判决书的诉讼请求,本院不予支持,判决驳回原告投资公司的诉讼请求。

在本案中,法院归纳的三个争议焦点,第一个便是程序要件,即投资公司未参加确认之诉的原因。因确认之诉中,屈某仅起诉开发公司要求确认承揽工程总造价,但投资公司又与屈某签订了债权转让协议,屈某的诉讼请求与投资公司存在法律上的因果关系,故应由投资公司参加诉讼,但屈某未申请追加,法院也未依职权追加,投资公司未参加诉讼的原因属于不能归责于本人的事由,属于《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第292条第1款的情形。

第二个争议焦点是投资公司提起第三人撤销之诉的诉讼时效问题,秦皇岛市山海关区法院于2016年1月19日作出了确认之诉的民事判决,判决确认了屈某所承揽工程的总造价,该判决生效后,投资公司未按照债务转让协议向屈某支付确认的工程款。屈某无奈,只能将包括投资公司在内的众被告起诉至法院,要求投资公司向其支付确认之诉生效判决确认的工程款,投资公司于2016年7月19日收到案件起诉状、举证通知书及传票。后投资公司于2017年1月18日向法院提起第三人撤销之诉,要求撤销已经生效的确认之诉民事判决。因2016年7月19日距2017年1月18日,未超过《民事诉讼法》第五十六条第三款规定的第三人撤销之诉的六个月除斥期间,故未超过诉讼时效。

第三个争议焦点是实体要件，即投资公司是否具有提起第三人撤销之诉的资格,即投资公司是否有证据证明确认之诉民事判决的部分或全部内容错误,是否侵害了投资公司的合法权益。本案因投资公司不是建设工程施工合同主体,且其并未掌握施工资料，在第三人撤销之诉案件中，亦未举出证据证明原确认之诉的审理结果侵害了其合法权益，因此其未参加诉讼并未侵害其诉讼权利，本案投资公司提出第三人撤销之诉不满足法律规定的实体要件。

从民事诉讼案外第三人的角度，第三人撤销之诉是《民事诉讼法》为案外人所提供的一条救济途径,其仅限于实体处理内容。第三人在满足主体条件、程序条件提起诉讼后,必须拿出有力的证据证明原判决部分或全部错误,以及因错误裁判导致自身合法权益受损。第三人需要从法律上的因果关系入手,证明原判决认定事实或者适用法律错误,才能得以撤销原判决,以维护自身权益。另还要注意提起第三人撤销之诉的时间，切勿错过法律规定的起诉时间，即自第三人知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月。本案中代理人根据案件的立案日期对第三人提起诉讼的时间提出了质疑，最终法院经查阅给付之诉的案卷才确定第三人的起诉时间尚在起诉期限内，但第三人的起诉日期也即将超过法律规定的起诉时间，故若要提起第三人撤销之诉，起诉的期限也是要重点注意的地方。