律师代理实际施工人彭某对刘某某申请执行某施工队及其投资人向某建设工程施工合同纠纷裁决提起执行异议之诉案

某施工队系向某个人独资企业。2017年6月30日，彭某与某施工队签订了一份《合同书》，合同约定：1、彭某使用某施工队资质在永顺县范围内从事道路硬化、挡土墙等工程建设施工，某施工队同意彭某使用其单位的资质和名称承揽、承包小额、小型施工项目并提供与业主方签订合同的必备资料、文凭和盖章等便利。2、某施工队应为彭某在施工过程中及施工完毕后的任何阶段办理检查、验收等环节提供配合、协助并提供必要的资料和技术指导。3、彭某应保证工程建设的质量符合国家及行业验收标准，施工过程中的一切材料费和人工费均由彭某自行承担，某施工队概不负责。4、彭某应按照其与业主方签订的施工合同额的2%向某施工队支付管理费，彭某在施工过程中产生的一切税费及支取工程款均由彭某自行承担，某施工队概不负责。2017年4月20日，某施工队给彭某出具一份《委托书》，该《委托书》载明：“永顺县勺哈某施工队法定代表人向某特全权委托彭某从2017年开始在永顺县交通运输局农村公路项目村组道路建设工程施工事宜，其一切工程款属彭某个人所有。”庭审中，向某陈述，出具上述《委托书》是便于彭某施工，减少彭某在施工过程中的阻碍。2019年3月11日，彭某借用某施工队的资质与永顺县晶达交通建设投资有限责任公司（以下简称晶达公司）签订了一份《合同书》，该份合同书约定：1、晶达公司将永顺县泽家镇泥堤村芭蕉洞组等7条村组道路工程发包给某施工队，合同价款1394298元，其中路基改造以52111元总价承包，其余项目均按单价承包，单价承包的项目均以实际发生的工程量结算。2、工程开工时间为2019年3月8日，完工日期为2019年6月30日。上述合同中“向某”的签名系彭某代签。上述合同签订后，彭某组织人员进行了施工，现工程已经验收完毕。永顺县农村公路建设领导小组办公室于2019年9月30日、2019年10月11日分两次将泽家镇泥堤村芭蕉洞组等7条村组道路工程款46万元、20万元支付至某施工队账户中（账户为43×××85）。上述工程款因向某与刘某之间的民间借款纠纷已经被永顺县人民法院在（2019）湘3127执异15号执行裁定书冻结53万元，向某已经将余下的13万元于2019年10月22日支付给了彭某。

彭某向永顺县人民法院提出诉讼请求：依法确认永顺县交通运输局（永顺县农村公路建设领导小组办公室）汇入某施工队账户的工程款53万元系实际施工人彭某所有，并判令某施工队将该53万元及时给付给彭某。

一、在向永顺县人民法院起诉前，因为刘某与向某的案子已经进行到执行阶段，彭某作为案外人对执行标的首先提出的是执行异议之诉。

由于货币属于特殊物品，按照我们通常学说，占有即拥有，我们在提出执行异议之诉所提交的证据与本次起诉所提交的证据一样，但因为我们的诉讼请求没有涉及到确认该笔金钱归属的问题，永顺县人民法院以没有明确的排除对执行标的执行驳回了执行异议之诉。考虑到货币的特殊性以及其所有权该如何认定，我们没有上诉，而是将向某以及向某独资的某施工队为被告以建设施工合同纠纷向永顺县人民法院提起了诉讼，并且在诉讼请求中提出了要求确认该笔款项的所有权。

二、程序上存在瑕疵，但是有时候是为了解决实体权利人受到侵害时的处理方式。

本案在经过判决后，刘某又向该院提起了第三人撤销之诉，提出了占有即拥有的原则来确定被冻结款项归属的观点，并且提出了在审理该案时程序上存在瑕疵。因为在彭某提出执行异议之诉之后，不服裁定只能依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第二款提起上诉，但是彭某在异议之诉被驳回起诉后没有上诉，而是以向某为被告，针对被冻结款项的归属问题提起确认之诉。虽然法律规定了对裁定不服的救济途径，并且上诉是其唯一的救济途径，但是法律的这些相关规定都是为了解决相关权利人在受到侵害时的处理方法，并不能因为程序上的一点瑕疵，而去影响实体上的判决。

二、被告永顺县某施工队于本判决生效后十日内给原告彭某支付工程款53万元。

永顺县人民法院认为在本案中,通过彭某向本院提供的证据材料能够认定涉案工程由彭某实际施工,向某也认可彭某是涉案工程实际施工人,故本院对彭某是涉案工程实际施工人予以确认。晶达公司将永顺县泽家镇泥堤村芭蕉洞组等7条村组道路工程发包给某施工队施工,彭某根据与某施工队签订的《合同书》，借用某施工队的资质进行施工，向某对彭某不具备施工资质的情况一直知晓。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定合同无效。故彭某与贤忠水利水电施工队签订的《合同书》属无效合同。该合同虽无效,但不能以此否定彭某系涉案工程实际施工人的身份。彭某已将工程施工完毕,应按合同约定获得相应的工程款。从原告所提交的证据可知，永顺县农村公路建设领导小组办公室于2019年9月30日汇入某施工队账户中的46万元以及于2019年10月11日汇入的20万元均系泽家镇泥堤村芭蕉洞组等7条村组道路工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”故该款虽汇入某施工队账户,但该款实际为彭某所得工程款,故原告彭某系上述两笔工程款的实际权利人，上述两笔工程款共计66万元，扣除被告向某已经给原告彭某支付的13万元，余下53万元应归原告彭某所有。为了减轻当事人诉累，节约司法资源，原告要求被告支付53万元工程款的诉请在本案中一并处理，向某及其设立的某施工队应将上述53万元工程款及时向原告给付。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条之规定，判决如下：

一、确认永顺县农村公路建设领导小组办公室于2019年9月30日汇入永顺县某施工队账户中的46万元以及于2019年10月11日汇入的20万元（被告永顺县某施工队已给原告支付13万元，尚有7万元未支付）系实际施工人彭某所有。

二、被告永顺县某施工队于本判决生效后十日内给原告彭某支付工程款53万元。

本案的两个焦点：

一、对于货币是否按照通说观点认定拥有即占有。

对于该问题，我们认为不能一概而论，并且在本案中存在着特殊性。本案中，刘某作为债权人，经过法院审判，对向某进行了执行，因为某施工队是向某独资的，所以某施工队账户被法院冻结了，刘某所拥有的是债权，其并没有实际上“占有”该账户，并且该债权既不是我国法律规定的如工程价款优先受偿权、船舶优先权等给予特殊保护的债权，也不是债权人享有的对债务人的行为可以行使撤销权而不能行使的债权。汇入账户的这53万元实际来源与某施工队并没有法律上的关系，虽然借用资质的相关合同是无效的，但是经过验收合格后是被法律认可的。从彭某提供的证据：当事人的供述、《合同书》、《委托书》、银行流水、泽家泥堤村委会及泽家镇人民政府证明、永顺县农村公路建设小组证明、郁传鲁的证明等证据材料足以说明彭某是实际施工人，所以该笔款项的实际所有人就是彭某。

二、裁定被驳回后，是否可以另外起诉。

本案中，彭某在提起执行异议之诉被驳回后，没有进行上诉，而是单独将向某、某施工队作为被告来起诉，法院判决后，刘某便提起了第三人撤销之诉，虽然提出了程序上存在的问题，正如前面代理意见所说，虽然彭某上述诉讼活动违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于执行异议、异议之诉救济途经唯一性和该法第一百六十四条第二款关于不服一审裁定，在上诉期间救济途经唯一性的规定。但《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款和《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定的判决方式都是为了解决案外人的民事实体权利受到侵害时的实体处理方式，不能解决诉争判决存在的程序问题。