律师代理宁夏某实业公司与江苏省某建设集团公司 建设工程施工合同纠纷案

2011年7月18日宁夏某实业公司（发包方，甲方）与江苏省某建设集团公司（施工方，乙方）签署《银古花园补充协议》，约定了工程概况、施工范围、暂定工期、工程造价确定依据、工程款支付方式、竣工结算、工程质量等内容，还约定“本协议的全面执行尚有待于乙方成功中标且双方签署建设工程施工合同，本协议构成建设工程施工合同的组成部分”。2011年8月18日，江苏省某建设集团公司以合同总报价64808041元进行投标，通过专家评审程序后中标。2011年8月25日，双方签署《建设工程施工合同》，合同约定了开工日期为2011年8月19日，竣工日期为2013年5月30日，明确工期总天数为608天；工程价款为64808041元，明确本合同价款采用可调价格合同方式确定。2011年7月施工方式及入场施工。工程施工过程中，发包方聘请监理公司及造价公司跟踪审核，2014年3月至11月，累计审定完成工程量造价15924875.28元，合计完成工程量为79639580.32元。后因付款进度、工程质量以及工程管理等问题，发生纠纷。2015年6月7日，江苏省某建设集团公司向宁夏某实业公司发出解除合同通知书，并诉至法院。涉案工程双方未进行移交，工程价款未结算，施工资料未移交。

经对账确认，已付工程款数额为52407900元。一审期间，原告（施工方乙方）申请工程价格鉴定，鉴定结果为：1、据实结算已完工程造价83740370.76元，争议部分工程款24000396.60元；2、投标价加变更为52762518.66元，争议部分工程款1720136.19元。关于工程造价问题，原告主张据实结算，被告主张应以投标价加变更计算。

因工程存在质量问题，被告（发包方甲方）申请工程质量鉴定并进行修复造价鉴定。修复费用估算为：11037099.30元。一审法院认为本案应该按照据实结算结果结算工程款，理由是进度审计工程量造价为79639580.32元，还有未付10781767元，该数据是被告累计审定已完工程量乘以工程进度付款比例计算所得数字，是对合同工程款内容的变更，因此应以该数据为准。最终一审据此判决宁夏某实业公司支付原告江苏省某建设集团公司工程款32450262.14元。

一审判决后，宁夏某实业公司不服，聘请律师提出上诉。

承办律师代理案件后，积极与当事人沟通，确定代理思路：

一、诉争合同应该是无效合同，但与最终结算关系不大，只会与原告主张的利息有关系；

二、工程造价金额应以鉴定机构出具的投标价加减变更计算的确认部分工程造价52762518.66元为准。本所律师认为一审判决混淆了“工程进度款”和“工程结算款”两者的概念。按照已完工工程量支付工程进度款符合合同约定也符合建设工程施工惯例，工程进度款按已完工工程量支付与工程结算款按照可调价方式计算没有任何关系，不能认定工程进度款按已完工工程量支付就是对合同结算方式的变更，双方也没有任何其他变更结算方式的合意，仍应当按照合同约定的可调价格方式计算结算款，即鉴定机构计算的第一种计算方式；

三、原第一项上诉请求保持不变，第二项上诉请求变更为房屋净高（经鉴定该房屋净高不够）的损失。

一、关于应否支付工程款问题，我们认为：最高院司法解释一第三条、第十条明确规定：只有经验收合格的工程方可有资格主张工程款。本案已经查明的事实已经非常清楚，被上诉人所施工的工程质量严重不合格，并且至今未经验收。因此其主张工程款的请求不应得到支持。一审法院违反该条规定，支持了被上诉人请求工程款的要求，一方面是认定事实错误，同时也是适用法律错误。

二、关于应如何确定工程款问题，我们认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持。”本案中，江苏省某建设集团公司的投标文件以及宁夏某实业公司发出的中标通知书均清楚载明，本案案涉工程总价款为64808041元。并且对该64808041元工程价款（根据实际完成的工程量对应的价款为52762518.66元），江苏省某建设集团公司在其投标文件中附有详细的计价工程量清单，对每一项工程的价款以及计价方式，江苏省某建设集团公司在招投标时就已经非常清楚，因此，当发生工程价款纠纷时，应当按照最初双方招投标文件以及中标通知书中载明的的工程价款作为最终的结算依据，这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释二》第十条的规定。一审法院许可价格鉴定并采用了鉴定结论，是适用法律错误，也是认定事实错误，应予纠正。同时，江苏省某建设集团公司以较低的价格中标，实质上是排斥了其他公司的竞争，待到工程结算时，江苏省某建设集团公司又以合同无效来否认其投标的总价款数字，这样一来，就会出现不诚信者利用合同无效获得比合同有效更高的利益，这种不诚信行为应该否定性评价，一审对此的支持是法律价值取向错误，应予纠正。

二、撤销宁夏回族自治区高级人民法院某某号民事判决第五项、第六项；

三、变更宁夏回族自治区高级人民法院某某号民事判决第一项为：宁夏某实业有限公司于本判决生效后十五日内支付江苏省某建设集团公司工程款1,255,562.59元及利息，利息以下欠的工程款数额1,255,562.59元为基数，自起诉之日即2015年8月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至本判决生效之日止；

四、变更宁夏回族自治区高级人民法院某某号民事判决第四项为：江苏省某建设集团公司对宁夏某实业有限公司尚欠的工程款1,255,562.59元，依法就涉案已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

一、《银古花园补充协议》及《建设工程施工合同》是否有效

涉案工程系面向社会销售的商品住宅，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，涉案工程必须依法进行招投标。双方当事人就涉案工程在2011年7月18日签订《银古花园补充协议》，约定了工期、工程造价确定的依据、工程款支付等内容，协议签订后江苏省某建设集团公司即进场施工。之后2011年8月18日江苏省某建设集团公司中标，2011年8月25日双方签订《建设工程施工合同》。双方在履行法定的招标投标之前就订立协议，进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及五十五条的规定，江苏省某建设集团公司中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。因此双方于2011年8月25日签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。《银古花园补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。因此《银古花园补充协议》《建设工程施工合同》均无效。

二、宁夏某实业公司是否应支付工程价款

涉案工程系未完工工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。经验收合格包括经过修复后验收合格的工程。

2014年5月9日，宁夏某实业公司与江苏省某建设集团公司就构造柱处理等问题形成的《会议纪要》记载，构造柱整改分项工程款先扣除，将来因此发生质量问题引起的业主投诉，江苏省某建设集团公司全权负责处理至合格。双方已经对构造柱问题达成共识。

本案诉讼中，就涉案工程质量问题经一审法院委托国鉴所鉴定，国鉴所出具《鉴定检验报告书》之后经一审法院委托，某某鉴定所根据国鉴所出具的鉴定意见就涉案工程修复方案及修复费用出具《司法鉴定意见书》。

江苏省某建设集团公司已完成大部分工程，从国鉴所就涉案工程质量问题出具的鉴定意见来看，涉案工程存在主要的工程质量问题有，在建筑与结构方面存在渗漏、墙面空鼓现象，楼层净高、砌块墙面外挂钢丝网的直径与做法、屋面防水做法等不满足设计或规范要求，水、暖、电方面不满足规范或设计要求。从某某鉴定所出具的涉案工程修复方案及修复费用来看，涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，宁夏某实业公司已在本案中提起反诉，主张由江苏省某建设集团公司承担修复费用，并在一审时申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，可以此认定宁夏某实业公司认可工程经修复有使用价值。二审中宁夏某实业公司又以工程未进行实际修复认为支付工程款条件未成就拒绝支付工程款，自相矛盾。根据本案的实际情况，可以参照上述鉴定意见由江苏省某建设集团公司承担修复费用，视为工程验收合格。宁夏某实业公司以工程未经验收合格，不应支付工程款的理由不能成立。

三、工程价款如何认定

截止2013年7月16日《建设工程施工补充协议》签订时，根据工程款支付证书的记载，累计审定的应付款为48,101,767元，宁夏某实业公司累计支付工程款3,732万元，下余10,781,767元。《建设工程施工补充协议》第一条工程进度款支付中约定，江苏省某建设集团公司承诺支付给宁夏某实业公司的工程进度款为1,078万元，该数额与该补充协议签订时按照累计审定的下欠工程进度款的数额虽一致，但工程进度款是由于工程建设周期长、投入大等特点，为了保证工程顺利施工而支付的款项，且本案工程进度款累计审定的应付款数额并未超过中标价。不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款的计价方式进行了变更。

双方当事人对据实结算并未进行约定，也未以实际行为对工程款计价方式进行变更。涉案工程是依法必须进行招投标的工程，通过招投标，发包人可以选择资质优良同时建设成本相对合理的施工企业，在保证工程质量的同时控制成本。对于承包人而言，参与公开招投标，能够公平竞争平等缔约。而本案中双方当事人在招投标前即签订合同，破坏了市场秩序，江苏省某建设集团公司又以双方签订的《建设工程施工合同》无效来主张比中标价更高的利益，有违诚信。一审判决认定据实结算将会导致合同无效反而比合同有效能获取更高的利益。因此，一审判决认定双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更即据实结算，缺乏事实依据，认定错误，予以纠正。

本案中双方就涉案工程先后签订了《银古花园补充协议》和《建设工程施工合同》。双方在一审庭审中均认可实际履行的是《建设工程施工合同》。且双方与2013年7月16日签订的《建设工程施工合同补充协议》第四条约定“其他未涉及部分仍执行主合同（即《建设工程施工合同》）”。《建设工程施工合同》为可调价合同，由于双方对可调价范围存在争议，江苏省某建设集团公司认为可调价范围包括工程量调整，宁夏某实业公司认为工程量调整未在合同中约定，不应调整。因此鉴定机构某某公司按据实结算、投标价加减变更两种方式出具工程造价鉴定意见。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定及《建设工程施工合同》专用条款第六条21、22的约定，可调价款因素包括定额、取费标准、甲供材采保费计取比例、图纸会审纪要、工程变更、工程签证单等双方认可的其他有效文件。故本案应当按照鉴定机构作出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。

某某公司出具的《工程造价司法鉴定补充意见书》记载，根据江苏省某建设集团公司投标价加减变更计算的确认部分工程造价为52,762,518.66元，争议部分工程造价为1,720,136.19元。

两种计价方式争议部分工程造价中，在安装工程、采保费的具体项目和数额上一致，一审判决对于这两部分争议的认定正确，本院予以确认，即将安装工程造价258,410.46元、砌块及砖采保费造价18,785.24元，共计277,195.70元计入工程造价。对争议部分土建工程造价1,184,530.03元，具体包括构造柱560,781.80元、外墙保温层下抹灰623,748.23元。因双方对于构造柱问题已形成《会议纪要》，同意将构造柱工程款扣除，因此构造柱工程造价不计入应付工程款中。对于外墙保温层下抹灰623,748.23元，一审判决认定将此计入已完工工程造价中正确，本院予以确认。某某公司出具的2019年2月25日《补充工程造价司法鉴定意见书》对楼层结构净高小于设计要求部分的工程造价进行鉴定形成补充意见，因宁夏某实业公司对地暖工程进行了分包，并不能证明楼层结构净高小于设计要求系江苏省某建设集团公司所致，此部分工程造价不应从已完工工程造价中扣除。故争议部分工程造价认定为900,943.93元（277,195.70元+623,748.23元）。

综上，已完工工程造价为，确认部分工程造价52,762,518.66元与认定的争议部分工程造价900,943.93元之和，即53,663,462.59元。双方对于一审认定的已付工程款52,407,900元无异议，本院予以确认。故宁夏某实业公司还应支付江苏省某建设集团公司下欠工程款1,255,562.59元。

案涉工程属于必须进行招投标的工程，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。双方签进行招投标活动之前，已经就工程签署了《银古花园补充协议》，并约定了实质性内容，应认定为先定后招，所以中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“第一条第三项的规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。”因此双方于2011年8月25日签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。。因此《银古花园补充协议》《建设工程施工合同》均无效，一二审对合同无效的认定是正确的，符合相关法律法规规定。

二、最终结算依据问题。

案涉工程经法院聘请的评估机构进行造价评估，出具了两个结果，一个是据实结算结果，一个是投标价加变更结果。对此双方争议最大，也是本案关涉双方实质性利益的内容。一审法院根据发包方过程工程量审计结果，认为双方已经就合同价款形式做了变更，我们认为理由不足。施工过程中的阶段性跟踪审计，是单方行为，不是双方的合意结果，不能视为对合同的变更。更重要的是，在合同无效的情况下，应坚持什么原则来确定价格标准。第一当然是约定优先，本案中两份合同约定的价款均是投标价，当然约定的价款应认定为是投标价；第二，确定价格应严格按照诚信原则，原告江苏省某建设集团公司在投标阶段为将其他竞争对手排除，因此报出相对较低的工程款价格，并因此获得中标资格，同时以该价格签署相应的施工合同。出现纠纷后，原告江苏省某建设集团公司又以合同无效否认该投标价，显然有失诚信，并且涉嫌因合同无效而获得额外利益，因此其主张不应得到支持。

三、验收合格问题。

江苏省某建设集团公司所施工的工程质量经检验存在诸多问题，并对存在质量问题进行了修复费用价格鉴定。一二审法院均认为法院支持了该修复费用，应视为合格。这一点我们不完全认可。建设工程款支付的最重要的条件就是所施工工程质量经验收合格。本案中案涉工程质量不合格是明显的，相关费用判决支付并不能等同于已经验收合格，因为从判决到执行还有一个过程，还会存在判决得不到执行的情形，因此我们认为，只有当修复费用实际执行到位后才可以视为其所施工工程质量合格。当然一、二审法院为案件案结事了如此认定有其一定的合理性，但这样的认定我们不完全认同。

建议公司在签署建设工程类合同时，应当尽早向专业律师寻求帮助，尽早规范招投标行为和合同签署行为，尽量避免合同无效的情形出现。就本案而言，如果在合同签署之时，就能够按照规范的招投标程序进行，保证合同有效，各方在履行合同过程中，秉承诚信原则，则就可能不会发生本案的争议。