律师受委托为涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被告人李某进行辩护案

2020年10月某一天，王某（另案起诉）找到本案被告人李某，王某对李某讲：你拿银行卡帮我转帐，我给你千分之七的提成。李某第二天将自己的银行卡提供给王某，并且加入王某建立的微信群，听从王某安排帮王某收款及转帐。几天后，被告人李某又邀请另一朋友朱某（本案另一被告），一起入群并且帮助王某转帐，王某将被告人李某及朱某的每日转帐数额提成一并交给被告人李某。

2021年5月7日，李某因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，被县公安局抓获并于当日刑事拘留；同年5月18日，李某被取保候审，同年9月6日被逮捕。公诉机关因查明被告人李某帐户收到被害人转帐69400元，被告人朱某收到被害人转帐9000元，更改罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得罪向人民法院提起公诉，一审法院判决李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑两年，并处罚金5000元。被告人李某母亲周某某委托我所律师为本案二审辩护人。

根据一审判决书及侦查卷二（P86、P94）认定的事实，证人唐某某、杨某某证言，受害人从自己银行帐号转入被告人李某帐号共计69400元。上述事实有证人证言与银行帐号流水相互印证，被告人李某的转帐行为发生在犯罪过程中，而不是犯罪过程完成以后，其没有与上游犯罪的合意，对上游犯罪内容并不知情，李某收到的是直接从受害人转至其银行卡上金额。诈骗罪的客观构成要件：行为人实施欺骗行为→对方陷入错误认识→被害人处分财物→行为人获得财物。从一审判决书表述上线犯罪可能为诈骗，诈骗行为实施人尚未取得诈骗资金，该诈骗行为至李某转帐还是一个实行的未遂状态，李某涉及的罪名应为帮助信息网络犯罪活动罪，而非判决书认定罪名。

二、从立法上和司法解释上来看，掩饰、隐瞒犯罪所得罪与帮助信息网络活动罪有明显的区别

1.刑法规定的章节和保护的法益不同。

帮信罪规定在《刑法》第六章第一节扰乱公共秩序罪，侵犯的是国家对网络信息技术、网络支付等的管理；根据刑法第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。掩饰隐瞒犯罪所得罪规定在第六章第二节妨碍司法罪，侵犯的是司法机关的正常侦查活动；根据刑法第三百一十二条之规定：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2.帮信罪可以发生在上游犯罪实施过程中，也可发生在上游犯罪遂后，但掩饰隐瞒犯罪所得罪必然只有发生在上游犯罪既遂后。

本案中上游犯罪取得诈骗资金是在被告人李某转帐后才可能实际取得并控制，假如李某等人转帐过程中发生截流资金或中间另一帮信人转错帐户，该诈骗行为是既遂还是未遂？如果对本案中上游犯罪实施过程中李某的行为实性为掩饰隐瞒犯罪所得罪，那么所有网络转移支付的帮信行为涉及的都将是明知犯罪所得而帮助转移，帮信罪没有存在的必要性，都将被掩饰隐瞒犯罪所得罪所涵盖。

三、量刑时应注重情与理的结合，请求二审法院酌情考虑

首先，根据公安机关提交的到案经过，我们可以得出李某是有正当职业的。2021年5月7日，公安机关在李某工作地点美团外卖将李某抓获，以及结合辩护人向二审法院递交的证据，祁东某商贸行出具的情况说明：李某一直从事送货、搬运工作，为人老实，从不与人争吵。上述证据充分说明，被告人李某系初犯、偶犯，无社会危害性。

其次，被告人李某与其妻子刘某某于2021年7月6日生下一子，至今才年仅7个多月，李某父亲李某某又做了手术，家庭困难。辩护人请求二审法院酌情考虑上述情况。

二、上诉人李某非法所得1.2万元予以没收，由收缴机关某县公安局上缴国库。

第一种观点李某转帐的行为发生在上游犯罪既遂之后。这种观念采用的是财物失控说，即应以财物的所有人（受害人）是否失去对财物的控制或占有，作为诈骗行为既遂与未遂的标准。

第二种观点李某转帐的行为发生在上游犯罪未遂的过程中。这种观念采用的是财物占有或控制说，即应以财物是否被诈骗行为实施人占有或控制，诈骗实施行为人是否取得对财物的实际控制和支配作为区分既遂与未遂的标准。

辩护人持第二种观点，理由如下：

一是占有控制说也符合司法实践中处理有争议的事实及认定量刑情节时有利于被告人的原则。因此，辩护人认为，应当按照行为人是否有效控制了财物作为既遂与未遂的标准。在被害人汇出资金，但尚未到达行为人账户的情况下，行为人对此笔资金只具有可期待的控制权，并未实际控制，因此，应认定为未遂。

二是根据我国最高人民法院刑事审判第三庭《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释的理解和适用》对诈骗罪既遂与未遂的观念，与辩护人上述一致，其应当为各级人民法院参照适用。在被害人汇出资金，但尚未到达行为人账户的情况下，行为人对此笔资金只具有可期待的控制权，并未实际控制，因此，应认定为未遂。而对于资金已经到达行为人账户，但行为人未取款即被抓获的情况，则需要分析不同的情形。在一般情况下，资金进入行为人账户，行为人已经取得了对资金的占有和控制，可以随时取现或消费，应当认定为犯罪既遂。但在网络诈骗犯罪中，行为人一般专门开设用于收款的账户，每次诈骗得手后即将资金迅速取出，在被害人意识到被骗并报警后，侦查机关通知银行对该账户采取冻结等措施往往为时已晚。这种情形中行为人未将账户内的钱款取出时，该账户内资金随时存在被冻结的可能，因此，还不能认为行为人已经实际控制了钱款，此时认定犯罪未遂为宜。