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律师受委托为涉嫌开设赌场罪、诈骗罪被告人余某进行辩护案

转载法律内参2023-11-039180

律师受委托为涉嫌开设赌场罪、诈骗罪被告人余某进行辩护案

【案情简介】
律师受委托为涉嫌开设赌场罪、诈骗罪被告人余某进行辩护案

余某涉嫌开设赌场罪于2016年3月27日被舟山市新城分局刑事拘留,于同年5月4日被逮捕。2016年12月26日,舟山市定海区人民检察院以余某犯开设赌场罪、诈骗罪向定海区人民法院提起公诉。

据公诉机关指控:1、2016年3月13日,被告人余某在赌博人员俞某向其咨询赌博网站VIP会员申请事宜时,虚构申请VIP会员需要交押金及手续费的事实,先后3次骗取被告人俞某共计人民币17万元。2、被告人余某于2015年9月获取赌博网站的代理权限,通过推广该网站纠集赌博人员来网站进行现金充值、下注赌博,累计接受赌资共计9213972元。对上述事实,被告人余某在公安机关所作的2016年3月29日及2016年4月13日前两份笔录中供认不讳。但余某称自己在公安机关所作的笔录存在刑讯逼供的情况,被告人在2016年3月39日00时55分至03时11分所作的供述是侦查人员刑讯逼供的结果,其供述均不是本人真实意思表示。

【代理意见】
1.本案中被告人余某于2016年3月29日凌晨所做的笔录涉嫌刑讯逼供,且侦查机关无法提供同步录音录像,该份笔录应当作为非法证据予以排除。虽之后并无证据证明再次受到刑讯逼供或威胁行为,但先前的刑讯逼供行为势必对被告人余某造成了严重的心理影响,以至于后续讯问即使依照法定程序进行,被告人余某仍会在前述心理影响下继续作出供述,因此被告人余某于2016年4月13日做的笔录也应一并排除。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2005]3号)(以下简称《解释》)均将赌资数额作为网络赌博案件定罪量刑的标准中的一项。本案中公诉机关起诉书指控被告人余某在接受赌资金额9213972元,该数额系赌博网络系统“投注金额”项下数字,该数字是参赌人员经多次反复投注滚动叠加的数字,参赌人员每次赌博时并没有实际投入赌资,赌博结束后与结算的依据是“输赢金额”项下的数字,根据实际的输赢结果才在现实中发生实际收取或支付赌资,即是说,根据该电子证据所显示的投注的点数计算出的投注金额不能真实客观反映涉案赌资数额。《解释》规定赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。故本案被告人余某以“赢取的点数”确定数额为175814元较为客观。

【判决结果】
余某犯诈骗罪处五年有期徒刑,并处罚金一万元,犯开设赌场罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金一万元,数罪并罚,决定执行有期徒刑七年,并处罚金贰万元。

【裁判文书】
人民法院于2017年7月10日作出(2016)浙0902刑初535号刑事判决,对于本案所涉及非法证据排除,法院认为而被告人提出的非法证据排除事由直指公安机关在当日讯问过程中存在非法方法迫使二被告人违背意愿作出供述,使法庭对被告人供述收集程序的合法性产生合理怀疑,公诉机关未能提供当日的公安机关的审讯录音录像,侦查人员亦不能作出合理解释,不能排除公安机关存在非法方法收集证据的情形,故法院对二被告人的该两份有罪供述及后续所作的重复性有罪供述予以排除。但结合本案其他证据能够证明被告人非法占有目的明显,被告人采用虚构事实、隐瞒真相的方法,共同骗取他人财物,数额巨大,被告人的行为已构成诈骗罪。

关于开设赌场的情节,9213972元系参赌人员利用而被告无偿提供的虚拟点数,不能真实反映涉案赌资金额,公诉机关以此认定赌资金额从而指控开设赌场的行为属于情节严重,不予支持。

案例评析】
本案中,办案律师在了解相关情况并查阅了相关案卷材料后,向法院申请调查排除非法证据,申请非法证据排除的初步线索或材料为:1、同一名侦查人员在同一时间段出现在两份讯问笔录中;2、侦查机关未能提供同步录音录像;3、同案中多名被告人均表示遭受刑讯逼供要求排除非法证据。法院召开了庭前会议并听取了辩护人的辩护意见,认为不能排除公安机关存在非法方法收集证据的情形。

但在实践中,律师及相关人员初步线索存在难以举证的情况。根据《证据规定》第17条规定:“审查逮捕、审查起诉期间,犯罪嫌疑人及其辩护人申请排除非法证据,并提供相关线索或者材料的,人民检察院应当调查核实。调查结论应当书面告知犯罪嫌疑人及其辩护人。”以及第20条规定:“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”若犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人依申请向人民检察院或人民法院提起非法证据排除程序,需一并提供相应的线索或材料,但非法取证方式越来越隐蔽,以殴打、体罚等形式的非法取证手段已鲜见,导致初步线索或材料难以取证。

本案为如何提供初步涉嫌非法取证的线索提出了一定的设想。

【结语和建议】
实践中检察机关中公诉与监督职能并未分离,检察院启动监督程序时,直接排除证据的很少,跟更多的是考虑到是否影响到实体犯罪定罪量刑问题。对于瑕疵证据可能会要求退回补充侦查进行证据补强,对于涉及到非法取证的证据更多的是直接移送到法院,在审判程序中进行处理,导致审判前程序中对非法证据排除程序现今还形同虚设。希望能够使非法证据排除规则更加优化、合理,从而保障我国司法人权,维护社会公平正义。

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